La réforme du droit des sociétés (22) – La faculté pour un administrateur d’éviter la mise en cause de sa responsabilité

Plusieurs modifications importantes vont impacter la vie de ceux qui sont chargés de l’administration des personnes morales (qu’il s’agisse de sociétés, d’associations ou de fondations).

La présente brève est consacrée à un point particulier concernant la responsabilité des administrateurs : il concerne la manière dont un administrateur peut se libérer d’un cas de mise en cause de sa responsabilité.

Hypothèse visée

L’hypothèse est la suivante : un administrateur d’une personne morale ne peut suivre l’avis des autres membres de l’organe d’administration. Il estime qu’en prenant une décision précise, les autres administrateurs commettent une faute qui risque de mettre en cause leur responsabilité vis-à-vis de la personne morale ou de tiers.

Comment éviter la mise en cause de sa responsabilité dans ce cas ?

Régime applicable dans le Code des sociétés

Le Code des sociétés offre une faculté pour cet administrateur d’échapper à la mise en cause de sa responsabilité.

Comment ? L’administrateur doit veiller au respect de deux conditions :

• d’une part, il doit ne pas avoir pris part à la faute (c’est évident : l’administrateur ne peut avoir voté en faveur de la décision qu’il critique ensuite) ;
• d’autre part, l’administrateur doit avoir dénoncé ce qu’il estime être une décision fautive à la prochaine assemblée générale des actionnaires.

Et c’est bien là que le bât blesse.

Ne pas voter la décision fautive, c’est une chose. Mais dénoncer ladite décision auprès des actionnaires, c’est créer une situation de tension entre les administrateurs qui sera difficile à gérer par la suite.

Adaptation du régime dans le CS&A

C’est la raison pour laquelle le régime est adapté dans le CS&A.

L’administrateur devra toujours s’abstenir de prendre part à la faute qu’il dénonce.

Mais il ne devra plus la dénoncer à la prochaine AG des actionnaires mais bien « à tous les membres de l’organe d’administration ou, le cas échéant, à l’organe d’administration collégial et au conseil de surveillance » (art. 2:56, al. 4, CS&A).

Comment ?

On conseillera à l’administrateur de faire acter son désaccord dans le procès-verbal de l’organe d’administration (le texte de loi l’impose s’il s’agit d’un organe d’administration collégial). A défaut, il conservera une trace de ce désaccord par l’envoi d’un mail (ou d’un courrier recommandé) à l’attention des autres administrateurs.