Rulingcommissie bevestigt verliesoverdracht bij filialisering

De rulingcommissie diende zich recent uit te spreken over een verrichting waarbij een buitenlandse vennootschap haar Belgische vaste inrichting wenste in te brengen in een Belgische groepsvennootschap (Voorafgaande Beslissing nr. 2024.0156 van 7 mei 2024).

De rulingcommissie bevestigt dat de nog niet verrekende overgedragen fiscale verliezen van de vaste inrichting gedeeltelijk overgingen op de inbreng-verkrijgende Belgische vennootschap. De mate waarin de fiscale verliezen die opgebouwd waren door de ingebrachte vaste inrichting, na deze verrichting kunnen worden verrekend met toekomstige winsten van de inbreng-verkrijgende vennootschap, is in functie van de fiscale nettowaarde (vóór deze verrichting) van de ingebrachte inrichting en de inbreng-verkrijgende vennootschap. Over deze (proportionele) verliesoverdracht bestond in de praktijk twijfel omdat de toenmalige minister van Financiën een 10-tal jaar geleden in antwoord op een parlementaire vraag het standpunt had ingenomen dat dergelijke verliesoverdracht uitgesloten is (parlementaire vraag van 7 maart 2013). De duidelijke beslissing van de rulingcommissie is dan ook meer dan welkom voor de fiscale adviespraktijk.

De zogenaamde “filialisering” van een vaste inrichting is een zeer courante herstructureringsvorm. Zij komt erop neer dat een Belgische vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap wordt “omgezet” in een Belgische (dochter)vennootschap. Of dat de activa/passiva van een vaste inrichting worden ingebracht in een vooraf bestaande Belgische vennootschap. De fiscale neutraliteit van dergelijke verrichtingen (geen fiscale afrekening over latente meerwaarden of vrijgestelde reserves) ligt duidelijk verankerd in de wet (mits de verrichting ondersteund wordt door voldoende “zakelijke overwegingen”), ongeacht of de inbrengende vennootschap al dan niet in de EU/EER gevestigd is. Maar over de (proportionele) overdracht van de fiscale verliezen van de vaste inrichting op de inbreng-verkrijgende binnenlandse vennootschap bleef twijfel bestaan.

Reden voor deze twijfel was dat de minister van Financiën in 2013 het standpunt had ingenomen dat dergelijke verliesoverdracht enkel voorzien is in geval van fusies en (partiële) splitsingen. Bij dergelijke verrichtingen gaan de fiscale verliezen van de overgenomen of de gesplitste vennootschap (gedeeltelijk) over op de overnemende of verkrijgende vennootschap. Maar dergelijke verliesoverdracht is niet voorzien, zo stelde de minister, in het kader van een inbrengverrichting.

Dit standpunt was onbegrijpelijk, want moeilijk verzoenbaar met de tekst van de wet en met de parlementaire voorbereiding. Ook het gegeven dat er in het kader van een louter binnenlandse inbrengverrichting (inbreng door Belgische vennootschap A van een bedrijfstak in Belgische vennootschap B) (ook) geen overdracht van fiscale verliezen plaatsvindt naar vennootschap B, kan geen argument opleveren voor het standpunt van de minister. Deze (binnenlandse) verrichting is immers niet vergelijkbaar met een “filialisering”, omdat deze laatste verrichting tot gevolg heeft dat de inbrengende (buitenlandse) vennootschap na de verrichting in principe geen belastbare activiteiten meer uitoefent in België waarmee de fiscale verliezen zouden kunnen worden verrekend.

In het licht van de onzekerheid die door het standpunt van de minister was ontstaan, werd in de praktijk soms overwogen om de vaste inrichting (niet middels een inbreng, maar) via een partiële splitsing over te dragen (af te splitsen) naar de inbreng-verkrijgende binnenlandse vennootschap. In het kader van een (fusie of) (partiële) splitsing staat de (proportionele) verliesoverdracht in principe immers niet ter discussie. Voorwaarde is dan wel dat de (partieel) gesplitste vennootschap een “intra-Europese” vennootschap is. Als de overdragende buitenlandse vennootschap niet in de EU gevestigd is, biedt de splitsingsfiguur dus in principe geen soelaas. Bovendien moet een dergelijke afsplitsing (zowel in België als in het land van de partieel gesplitste vennootschap) vennootschapsrechtelijk voorzien zijn, wat zeker vóór de implementatie van de Mobiliteitsrichtlijn geen evidentie was. Verder dient er rekening mee gehouden dat een partiële splitsing (afsplitsing van de vaste inrichting) tot een andere aandeelhoudersstructuur leidt: anders dan bij een inbreng, worden in het kader van een partiële splitsing door de verkrijgende vennootschap immers geen aandelen uitgereikt aan de overdragende vennootschap zelf, maar aan diens aandeelhouder(s).

Na de recente beslissing van de rulingcommissie is de noodzaak van een beroep op de complexere splitsingsfiguur nu allicht afgenomen. De rulingcommissie neemt immers het standpunt in dat “de overgedragen verliezen van een Belgische inrichting van een buitenlandse vennootschap naar aanleiding van verrichtingen zoals bedoeld in artikel 231, § 3, WIB 92 (i.e. de filialisering) (mits eventuele beperking) kunnen worden overgedragen aan de Belgische verkrijgende vennootschap.” Opvallend hierbij is dat de rulingcommissie verwijst naar het standpunt van de minister, en er uitdrukkelijk afstand van neemt.

Op te merken dat deze ruling betrekking heeft op de situatie waarin de vaste inrichting wordt ingebracht in een Belgische vennootschap, maar daarnaast ook relevant is voor de situatie waarbij de inbreng-verkrijgende vennootschap gevestigd is in een andere EU-lidstaat (voor zover de inbreng gebeurt door een “intra-Europese” vennootschap.

Conclusie

Voor verrichtingen waarbij een buitenlandse (al dan niet in de EU/EER gevestigde) vennootschap haar Belgische inrichting wenst in te brengen in een (nieuw opgerichte of bestaande) Belgische vennootschap, is de recente ruling welgekomen. De rulingcommissie bevestigt immers uitdrukkelijk dat de vorige verliezen van de inrichting gedeeltelijk overgaan, en na de verrichting kunnen worden afgezet tegen post-transactie winsten van de inbreng-verkrijgende vennootschap. Vennootschappen die dergelijke verrichting zouden overwegen, doen er mogelijk verstandig aan om de verliesoverdracht te laten bevestigen door de rulingcommissie, omdat de fiscale administratie nog niet formeel teruggekomen is op het standpunt dat de minister van Financiën destijds heeft ingenomen.