Tax shelter startende ondernemingen: ondanks duidelijke wettekst viseert de fiscus nu ook mandaten opgenomen na de kapitaalinbreng (!)

Sinds 2015 kunnen particulieren genieten van een aanzienlijk belastingvoordeel wanneer zij investeren in startende ondernemingen (artikel 145/26 W.I.B.). De overheid wilde tegemoetkomen aan de moeilijkheden die start-ups ondervinden bij het verzamelen van kapitaal door investeerders een fiscale stimulans te geven.

Wanneer aan alle voorwaarden voldaan wordt, maken de investeerders aanspraak op een belastingvermindering van 30% of 45% op een investeringsbedrag van maximaal 100.000 EUR.

UITDRUKKELIJKE UITSLUITING BEDRIJFSLEIDERS

Een van de meest in het oog springende voorwaarden heeft betrekking op de vereisten voor investeerders/bedrijfsleiders. Deze vereisten zijn over de jaren heen meermaals gewijzigd en het huidige regime is van toepassing vanaf aanslagjaar 2019.

Om in aanmerking te komen voor de belastingvermindering mag de investeerder geen bedrijfsleider zijn op het ogenblik van zijn kapitaalinbreng. De reden hiervoor zou zijn dat een bedrijfsleider geen extra stimulans nodig heeft om in zijn eigen startende onderneming te investeren.

Na de inbreng mag de investeerder wel bedrijfsleider worden zolang het maar een onbezoldigd mandaat betreft. De reden voor deze tolerantie die uitdrukkelijk gewild is door de wetgever blijkt niet duidelijk uit de voorbereidende werken. Het lijkt ons echter vrij evident dat men in deze heeft willen tegemoet komen aan de gangbare praktijk waarbij business angels vaak ook een onbezoldigd mandaat opnemen in de onderneming waarin zij investeren. De startende onderneming kan zo genieten van de raad en advies van de investeerder, terwijl de investeerder er ook baat bij heeft daar deze de aanwending van de investering door de start-up nauwer kan opvolgen.

RECENTE CONTROLES DOOR DE ADMINISTRATIE

Ons kantoor werd de laatste maanden meermaals geconfronteerd met concrete taxaties waarbij precies de voorwaarde dat men geen bedrijfsleider mag zijn op het ogenblik van de kapitaalinbreng bijzonder “ruim” wordt geïnterpreteerd.

Zo was er het geval waar de investeerder één dag na zijn kapitaalinbreng benoemd werd tot onbezoldigd bestuurder). In een ander geval vond de benoeming tot onbezoldigd bestuurder plaats op dezelfde dag en in dezelfde akte als de kapitaalinbreng, maar wel opvolgend, na het besluit tot de kapitaalinbreng.

In beide gevallen was de administratie van oordeel dat de voorwaarde dat men geen bedrijfsleider mag zijn op het ogenblik van de kapitaalinbreng geschonden was. Door een mandaat op te nemen snel na de kapitaalinbreng heeft men - aldus de fiscus - de wet gefrustreerd. Volgens de fiscale administratie is het duidelijk dat personen die bedrijfsleider zijn op het ogenblik van de inbreng niet kunnen genieten van de voordelen van een tax shelter. Om die reden meent zij dat de benoeming van bestuurder direct of daags na de inbreng de wet frustreert.

In beide casussen riep de fiscale administratie dan ook fiscaal misbruik in. De investeerder zou immers de ratio legis of de doelstelling van de wetsbepaling gefrustreerd hebben : een bedrijfsleider heeft geen stimulans nodig om in zijn eigen onderneming te investeren…

De wet is nochtans duidelijk : in beide gevallen zijn de investeerders geen bedrijfsleider op het ogenblik van de kapitaalinbreng. De wet spreekt niet over de dag van de kapitaalinbreng of de maand of het jaar van de kapitaalinbreng. Er staat duidelijk het ogenblik van de kapitaalinbreng. Pas daarna werden de investeerders benoemd tot onbezoldigd bestuurder.

Zoals hierboven reeds aangehaald heeft de wetgever net expliciet willen tegemoetkomen aan de praktijk waarbij mandaten worden opgenomen door investeerders (weze het kosteloze mandaten).

Het komt ons voor dat mocht men bedrijfsleider zijn van een startende onderneming en enige tijd voor de investering terugtreden als bedrijfsleider om zodoende te genieten van het belastingvoordeel, er duidelijk sprake zou kunnen zijn van fiscaal misbruik. Wij zien echter niet in hoe het opnemen van een mandaat daags na of zelfs naar aanleiding van de investering de wet kan frustreren. Meer nog, de wet is duidelijk en de wetgever heeft de bestaande praktijk willen bevestigen door uitdrukkelijk te stellen: “Na de inbreng mag de investeerder wel bedrijfsleider worden van het bedrijf waarin hij de kapitaalinbreng heeft gedaan, zij het alleen op voorwaarde dat hij daarvoor dan geen vergoeding ontvangt.”

De vraag stelt zich overigens waar de lijn ligt. De fiscus viseert nu het opnemen van een mandaat enkele ogenblikken en daags nadat de investering wordt gedaan. Wat met een mandaat dat wordt opgenomen 1 week na de investering of 1 of 2 maand erna. Op basis van onze contacten zou de fiscale administratie ook deze kunnen viseren. Immers aldus de taxatie-ambtenaar: “In feite wist u dat u bestuurder ging worden en hebt u dit enkel uitgesteld om van het belastingvoordeel te kunnen genieten”.

Het moge duidelijk zijn dat de fiscale administratie de bal hier volledig misslaat en een verkeerde toepassing maakt van de antimisbruikbepaling. Niettemin ziet het er naar uit dat deze zaken eerst zullen moeten worden voorgelegd aan de rechtbank. Dat de investeerder en diens fiscale adviseur het straks ook niet meer weten, zal u niet verbazen…