Antigoon is jarig! Enkele beschouwingen 10 jaar na het cassatiearrest van 22 mei 2015 over onrechtmatig bewijs in fiscale zaken.

Dag op dag jaar 10 jaar geleden bevestigde het Hof van Cassatie in een arrest van 22 mei 2015 dat onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken slechts in uitzonderlijke omstandigheden van de bewijsvoering kan worden uitgesloten. Hiermee bevestigde het Hof van Cassatie de zogenaamde Antigoon-leer, die het Hof van Cassatie eerder in strafzaken had ontwikkeld.

In het fiscale Antigoon-arrest stelde het Hof van Cassatie dat onrechtmatig verkregen bewijs moet worden geweerd:

• wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvereiste werd geschonden,
• wanneer het recht op een eerlijk proces niet meer is gewaarborgd
• wanneer het bewijs werd verkregen op een wijze die zo zeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden als ontoelaatbaar moet worden geacht.

Het Hof voegde hier nog aan toe dat de rechter bij die afweging onder meer rekening kan houden met het zuiver formeel karakter van de onregelmatigheid, de weerslag ervan op het recht of de vrijheid die door de overschreden norm worden beschermd, het al dan niet opzettelijk karakter van de door de overheid begane onrechtmatigheid en de omstandigheid dat de ernst van de inbreuk veruit de begane onrechtmatigheid overstijgt.

Aan de hand van deze criteria dient de rechtspraak thans te oordelen over de vraag of fiscaal bewijs, dat op een onrechtmatige manier door het fiscaal bestuur werd verkregen, al dan niet mag worden gebruikt om een taxatie te ondersteunen. Dit is uiteraard een zwart/wit-beoordeling, zonder enige mogelijkheid nuance. Ofwel mag het onrechtmatig verkregen bewijs worden gebruikt door de fiscus, ofwel niet, en het is de fiscale rechter die hierover autonoom oordeelt.

De vraag stelt zich dan ook of het op deze verjaardag van het fiscale Antigoon-arrest niet passend is om hierover te reflecteren?

De vraag stelt zich dan ook of het op deze verjaardag van het fiscale Antigoon-arrest niet passend is om hierover te reflecteren?

De Antigoon-rechtspraak is er destijds gekomen als reactie op de vaststelling dat belangrijke strafzaken vaak faliekant aflopen, wanneer er tijdens het onderzoek procedurele fouten werden gemaakt door de onderzoekers, en het onderzoek door de rechter nietig werd verklaard. Zeker wanneer het gaat om minieme vormfouten, kan men zich inderdaad de vraag stellen, of de nietigverklaring van een onderzoek in dit geval dan geen overtreden juridische reactie is. Maatschappelijk valt daar zeker iets voor te zeggen, en vanuit dit perspectief kan de Antigoon-rechtspraak van het Hof van Cassatie zeker worden bijgetreden.

Maar anderzijds moeten we ons toch ook afvragen of de slinger niet te veel in de andere richting is doorgeslagen. In de huidige stand van zaken, leidt de toepassing van de Antigoon-criteria de facto tot een welles-nietes debat voor de rechter. Ofwel verdwijnt het onrechtmatig verkregen bewijs uit het dossier en mag het door de fiscus niet worden gebruikt, ofwel is het net andersom. Een genuanceerde tussenoplossing is vandaag in de rechtspraak niet aan de orde. En dat is jammer.

Er mag immers niet uit het oog worden verloren, dat wij nog steeds in een rechtstaat leven, waar de rule of law onverminderd geldt voor zowel de overheid als de rechtsonderhorigen. Wanneer deze rule of law wordt overtreden, dan vereist het principe van de rechtstaat dat er rechtsherstel volgt. Met andere woorden wanneer de fiscale overheid haar wettelijk vastgestelde onderzoeksbevoegdheden overtreedt, dan moet er een gepast rechtsherstel komen voor de begane overtredingen. Het kan enerzijds aanvaard worden dat niet elke overtreding tijdens het fiscaal onderzoek moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Maar anderzijds moet er dan natuurlijk wel een alternatieve sanctie voor de overtreding in het vooruitzicht worden gesteld. Dit is momenteel niet het geval. De Antigoon-doctrine is momenteel een zwart-wit doctrine, waarbij onrechtmatig verkregen bewijs wel of niet van de bewijsvoering wordt uitgesloten. Een andere remediëring voor onder rechtmatig verkregen bewijs is er momenteel in ons rechtssysteem niet en dat wringt met het principe van de rechtsstaat. Ook de overheid dient immers het recht te respecteren.

Vandaar dat het dan ook wenselijk is om het debat over het lot van onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken te heropenen, en waarbij de principiële vraag moet worden gesteld welke alternatieve sancties voor de bewijsuitsluiting gepast kunnen zijn om tot rechtsherstel te komen?

Vandaar dat het dan ook wenselijk is om het debat over het lot van onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken te heropenen, en waarbij de principiële vraag moet worden gesteld welke alternatieve sancties voor de bewijsuitsluiting gepast kunnen zijn om tot rechtsherstel te komen? En hieromtrent zijn er zeker oplossingen denkbaar.

Een eerste piste is de piste van het herstel via de fiscale sanctionering. Naar het voorbeeld van het rechtsherstel bij het overschrijden van de redelijke termijn, zou men ook wat het rechtsherstel bij onrechtmatig verkregen bewijs betreft, kunnen denken aan vermindering of zelfs een kwijtschelding van de opgelegde fiscale sancties.

Een tweede piste is die men zou kunnen bewandelen qua rechtsherstel is de piste van de schadevergoeding wegens overheidsaansprakelijkheid. Ook deze piste kan een oplossing vormen voor een genuanceerd rechtsherstel bij onrechtmatig verkregen bewijs.

En de kans is reëel dat dit debat er zit aan te komen. In een recent vonnis van stelde de rechtbank van eerste aanleg van Henegouwen in een vonnis van 5 september 2024 dat de toepassing van de Antigoon-rechtspraak in fiscale zaken omstreden is en vragen oproept, met name wanneer de onrechtmatigheid de wijze betreft waarop de administratie een bewijs heeft verkregen. Wanneer derhalve een rechter besluit om een onregelmatig bewijs ter rechtvaardiging van de belasting te behouden, dan weigert hij de toepassing van de wet die het verkrijgen van dit bewijs onrechtmatig maakt. Deze situatie is strijdig met het legaliteitsbeginsel volgens de rechtbank in Henegouwen.

Een ferme uitspraak die aantoont dat een debat over onrechtmatig verkregen bewijs in fiscale zaken terug aan de orde is.