Bouwpromotoren en BTW : een gevaarlijke affaire

De bouwpromotoren wiens gebruikelijke activiteit bestaat in het verkopen van nieuwe gebouwen met BTW, onderhouden een gevaarlijke relatie met de BTW. Ze zijn inderdaad onderworpen aan een specifiek BTW- stelsel, dat weliswaar onmiskenbare voordelen heeft (recht op onmiddellijke BTW-aftrek), maar eveneens ernstige ongemakken (verplichting om in bepaalde gevallen BTW te moeten betalen op de waarde van het onroerend goed).

Dit BTW-stelsel, dat vele spelers van de vastgoedsector interesseert, maakte het voorwerp uit van een recent arrest van het Hof van Cassatie.

Laten we beginnen met een kleine herhaling voor de niet-ingewijden. Als algemene regel is de verkoop van onroerende goederen vrij- gesteld van BTW en is deze onderworpen aan de Registratierechten (aan 12,5% in Brussel en in het Waalse Gewest, en aan 10% in het Vlaams Gewest). Dit beginsel kent echter een belangrijke uitzondering : de verkoop van een nieuw gebouw en de daarbij horende grond kan, onder bepaalde voorwaarden, wel onderworpen worden aan de BTW.

Voor de « beroepsoprichters » (ook wel « bouwpromotoren » genoemd), is iedere verkoop die betrekking heeft op een nieuw gebouw verplicht onderworpen aan de BTW. Ze hebben evenwel de mogelijkheid om de betaalde BTW onmiddellijk af te trekken. Neem een promotor die een grond koopt en er een nieuw gebouw op opricht, om het ge- bouw later te verkopen met BTW. Gedurende het volledige project richten de aannemers hun facturen zonder BTW aan de promotor, met toepassing van het stelsel van de verleg- ging van de heffing. Dit houdt in dat de pro- motor zelf de BTW op de werken in onroerende staat dient aan te geven aan de Schatkist (in de plaats van ze te betalen aan de aannemers). De promotor moet deze BTW echter niet effectief betalen dankzij zijn on- middellijk recht op aftrek : de krachtens het stelsel van de verlegging van de heffing aan de Schatkist verschuldigde BTW wordt opgenomen in de periodieke BTW-aangiftes als "verschuldigd" en "aftrekbaar". Dit heeft tot gevolg dat de promotor de BTW op de werken in onroerende staat niet moet voorfinancieren! Welke personen vallen nu onder deze categorie van « beroepsoprichters » ? Eenieder (natuurlijke persoon of rechtspersoon) die in een geregelde economische activiteit uitoefent die bestaat in het bouwen of aankopen van gebouwen (en daarbij horende gronden) met BTW, om ze vervolgens te verkopen met toepassing van de BTW worden beoogd. In de praktijk kijkt de belastingadministratie over het algemeen naar de volgende elementen : de statuten (de omschrijving van het maatschappelijk doel), de inschrijving in het handelsregister, de aangifte van aanvang van de activiteit, de bedoeling om het onroerend goed te verkopen met BTW van bij de aan- vang van het project, enz. Volgens recente voorafgaande beslissingen zou de verwezenlijking van een vastgoedproject van een bepaalde omvang (aanzienlijke financiële inzet, spreiding van het project over meerdere jaren, …) zelfs kunnen volstaan om de hoedanigheid van beroepsoprichter toe te kennen.

Door dit stelsel loopt men echter ook aanzienlijke risico's. Dit zal met name het geval zijn (i) wanneer de onroerende goederen niet worden verkocht onder toepassing van de BTW - maar met Registratierechten - omwille van het ver- strijken van de termijn van twee jaar waarbinnen het gebouw nog « nieuw » is, of (ii) wanneer het onroerend goed gebruikt wordt als investeringsgoed (bijvoorbeeld wanneer het goed wordt verhuurd). In deze gevallen moet de promotor een « onttrekking » door- voeren, hetgeen betekent dat hij aan de Schat- kist BTW moet betalen op de waarde van het onroerend goed op dat ogenblik. In vele gevallen is deze BTW op de onttrekking niet aftrek- baar, hetgeen een aanzienlijke fiscale last kan betekenen voor de promotor en de rentabiliteit van zijn project kan aantasten. Ten gevolge van een recent arrest van het Hof van Cassatie van 14 mei 2020, kan het verkrijgen van deze hoedanigheid van beroepsoprichter veel sneller voorvallen dan men denkt. In casu was de belastingplichtige van oordeel dat hij niet kon worden beschouwd als een beroepsoprichter (om de gevolgen van een onttrekking vermijden), om reden dat hij nog geen onroerende verrichtingen had verwezenlijkt. Volgens het Hof kan een natuurlijke persoon of rechtspersoon echter reeds als beroepsoprichter worden beschouwd van zodra hij door ondubbelzinnige daden de wil heeft geuit geregeld gebouwen te verkopen met BTW. In de ogen van de magistraten heeft een belastingplichtige de hoedanigheid van beroepsoprichter zelfs wan- neer hij op het ogenblik van de vervreemding nog geen geregelde activiteit heeft gevoerd die bestaat in het oprichten of wederverkopen van nieuwe gebouwen.