Circulaire 2021/C/29 betreffende het getuigschrift van doorhaling, artikel 1653 Ger. W. – Zuiverende verkopen, artikel 1326 Ger. W. – Algemeen principe en toepassingen

De Patrimoniumdocumentatie – Administratie Rechtszekerheid publiceerder op 24/03/2021 de Circulaire 2021/C/29 betreffende het getuigschrift van doorhaling, artikel 1653 Ger. W. – Zuiverende verkopen, artikel 1326 Ger. W. – Algemeen principe en toepassingen.

1. Problematiek

Sedert de wet van 11 augustus 2017 (BS, 11 september 2017 – inwerkingtreding op 1 mei 2018) houdende invoeging van het Boek XX "Insolventie van ondernemingen", in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek van economisch recht, werden tal van vragen gesteld aan onze kantoren Rechtszekerheid betreffende de toepassing van artikel 1653 Ger. W. Deze wet van 11 augustus 2017 heeft namelijk wel artikel 1326 Ger. W. met betrekking tot de zuiverende verkopen gewijzigd, maar niet het artikel 1653 van hetzelfde wetboek.

Huidige inhoud van deze twee artikelen van het Gerechtelijk Wetboek:

Artikel 1326 Ger. W.:

Ҥ 1. De openbare verkopingen van onroerende goederen gemachtigd overeenkomstig artikelen 1186, 1189, 1190, 1580 en 1675/14bis evenals de openbare verkopingen gemachtigd overeenkomstig artikel XX.88 van het Wetboek economisch recht brengen overwijzing mee van de prijs ten behoeve van de ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers alsook ten behoeve van de schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven, dewelke bij de toewijzing werden opgeroepen ten minste acht dagen voor het eerste bod werd uitgebracht.

De verkopingen uit de hand van onroerende goederen gemachtigd overeenkomstig artikelen 1193bis, 1193ter, 1580bis, 1580ter en 1675/14bis evenals de verkopingen uit de hand gemachtigd overeenkomstig artikel XX.88 van het Wetboek economisch recht brengen overwijzing mee van de prijs ten behoeve van de ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers alsook ten behoeve van de schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven, dewelke tot de machtingsprocedure werden opgeroepen bij gerechtsbrief die ten minste acht dagen voor de zitting betekend werd.

§ 2. De openbare verkopingen en verkopingen uit de hand van onverdeelde onroerende goederen, gemachtigd of bevolen overeenkomstig de artikelen 1187, 1189bis, 1193bis, 1209, 1214, 1224 en 1675/14bis, alsook overeenkomstig artikelen XX.88 en XX.193 van het Wetboek economisch recht, brengen overwijzing mee van de prijs ten behoeve van alle ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers alsook ten behoeve van de schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven, dewelke tot de machtingsprocedure werden opgeroepen bij gerechtsbrief die ten minste acht dagen op voorhand de zitting betekend wordt.

§ 3. De titel van de koper bestaat uit de akte zonder dat de beschikking of het vonnis tot machtiging hieraan toegevoegd dient te worden of overgeschreven moet worden.”

Artikel 1653 Ger. W.:

“In elke stand van de procedure wordt de inschrijving die de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie krachtens artikel 35 van de hypotheekwet van 16 december 1851 ambtshalve heeft gedaan, geheel doorgehaald op verzoek van de koper die bewijst, hetzij dat de prijs betaald is aan de schuldeisers, hetzij, bij gebreke van een dergelijke betaling, dat een betaling is verricht die hem bevrijdt voor het geheel van de sommen waartoe hij gehouden is.

De notaris geeft te dien einde een getuigschrift af, dat de betaling of de bevrijdende betaling vaststelt.

Op overlegging van dit getuigschrift worden alle bestaande inschrijvingen en overschrijvingen die ten laste van de beslagene op het toegewezen goed bestaan, ambtshalve doorgehaald.”.

2. Algemeen principe

Vooraleer een doorhaling kan worden uitgevoerd krachtens artikel 1653 Ger. W., moet(en) het (de) desbetreffende onroerend(e) goed(eren) het voorwerp hebben uitgemaakt van een zuiverende verkoop zoals bedoeld in artikel 1326 Ger. W.

Sinds de inwerkingtreding van voornoemde nieuwe wet van 11 augustus 2017 bepaalt artikel 1326 Ger. W. namelijk de voorwaarden waaraan een verkoop moet voldoen om beschouwd te kunnen worden als een zuiverende verkoop.

Hiertoe wordt in deze bepaling:

a) gepreciseerd welke de gerechtelijke verkopen van onroerende goederen zijn die wettelijke zuivering tot gevolg hebben, ongeacht of ze openbaar of uit de hand zijn gedaan en ongeacht of ze betrekking hebben op een onverdeeld goed of niet;

b) gespecificeerd welke schuldeisers betrokken zijn bij de zuivering;

c) de oproeping van de schuldeisers veralgemeend als essentiële voorwaarde voor de zuivering bij alle bedoelde openbare verkopen of verkopen uit de hand.

3. Wettelijk zuiverende verkopen – Voorwaarden bepaald in artikel 1326 Ger. W.

3.1. Verkopen betrokken bij de zuivering

I. In paragraaf 1 van artikel 1326 Ger. W. zijn bedoeld:

a) De gemachtigde openbare verkopen van:

• onroerende goederen die geheel toebehoren aan minderjarigen, aan vermoedelijk afwezigen of aan beschermde personen die krachtens artikel 492/1 van het Burgerlijk Wetboek onbekwaam werden verklaard om onroerende goederen te vervreemden (art 1186 Ger. W.);
• onroerende goederen die geheel behoren tot nalatenschappen aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving of tot onbeheerde nalatenschappen (art. 1189 Ger. W.);
• onroerende goederen die tot een failliete boedel behoren (art. 1190 Ger. W.);
• onroerende goederen die het voorwerp uitmaken van een uitvoerend onroerend beslag (art. 1580 Ger. W. );
• onroerende goederen toebehorend aan een persoon onderworpen aan een procedure van collectieve schuldenregeling (art. 1675/14bis Ger. W.);
• onroerende goederen die deel uitmaken van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht van een onderneming onder gerechtelijk gezag (art. XX.88 van het Wetboek van economisch recht);

b) De gemachtigde verkopen uit de hand, gevraagd door de personen die de bevoegdheid hebben om de openbare verkoop te vorderen van:

• onroerende goederen die geheel toebehoren aan minderjarigen, aan vermoedelijk afwezigen of aan beschermde personen die krachtens artikel 492/1 van het Burgerlijk Wetboek onbekwaam werden verklaard om onroerende goederen te vervreemden en onroerende goederen die geheel behoren tot nalatenschappen aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving of tot onbeheerde nalatenschappen, waarvan de openbare verkoop de machtiging van een rechter vereist (art. 1193bis Ger. W. );
• onroerende goederen die tot een failliete boedel behoren (art. 1193ter Ger. W.);
• onroerende goederen die het voorwerp hebben uitgemaakt van een uitvoerend onroerend beslag (art. 1580bis et 1580ter Ger. W.);
• onroerende goederen toebehorend aan een persoon onderworpen aan een procedure van collectieve schuldenregeling (art. 1675/14bis Ger. W.);
• onroerende goederen die deel uitmaken van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht van een onderneming onder gerechtelijk gezag (art. XX.88 van het Wetboek van economisch recht).

II. In paragraaf 2 van artikel 1326 Ger. W. zijn bedoeld:

De openbare verkopen of verkopen uit de hand van onverdeelde onroerende goederen gemachtigd of bevolen wanneer deze:

• in mede-eigendom toebehoren aan minderjarigen, aan vermoedelijk afwezigen of aan beschermde personen die krachtens artikel 492/1 van het Burgerlijk Wetboek onbekwaam werden verklaard om onroerende goederen te vervreemden of aan personen die geïnterneerd zijn ingevolge de wet op de bescherming van de maatschappij, en aan andere personen (art. 1187 Ger. W. en 1193bis Ger. W.);
• in mede-eigendom toebehoren aan een onbeheerde nalatenschap of een nalatenschap aanvaard onder voorrecht van boedelbeschrijving, en aan andere personen (art. 1189bis Ger. W. en 1193bis Ger. W.);
• het voorwerp uitmaken van een gerechtelijke verdeling (art. 1209 et 1214 Ger. W.);
• niet gevoeglijk in natura verdeelbaar zijn (art. 1224 Ger. W.);
• toebehoren aan een persoon onderworpen aan een procedure van collectieve schuldenregeling (art. 1675/14bis Ger. W.);
• deel uitmaken van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht van een onderneming onder gerechtelijk gezag (art. XX.88 van het Wetboek van economisch recht);
• onroerende goederen tot een failliete boedel behoren (art. XX.193 van het Wetboek van economisch recht).

Er wordt aan herinnerd dat er geen onverdeeldheid bestaat tussen een vruchtgebruiker en een blote eigenaar van een zelfde onroerend goed vermits ze geen zakelijk recht van dezelfde aard hebben op dat onroerend goed (Info-Hyp nr. 128/ 8.1 – Rechtspraak – Hof van Cassatie van 7 maart 2014, Revue du Notariat Belge, 2015, bl. 471 t.e.m. 475). Bijgevolg kan de verkoop van een onroerend goed dat aan een persoon toebehoort voor het vruchtgebruik en aan een andere persoon voor de blote eigendom, niet onder het toepassingsgebied vallen van paragraaf 2 van artikel 1326 Ger. W. vermits het geen onverdeeld onroerend goed betreft.

De verkoop van dit onroerend goed zal dus niet zuiverend zijn.

Uitzondering: de openbare verkoop gedaan op initiatief van de curator van een onroerend goed dat deel uitmaakt van de failliete boedel, enkel voor het vruchtgebruik of voor de blote eigendom of ten belope van een onverdeeld aandeel (Répertoire Notarial, Tome VIII, Livre 5, ventes judiciaires, nr. 223).

Deze verkoop zal zuiverend zijn omdat bij toepassing van artikel 1190 Ger. W. gecombineerd met artikel XX.193 van het Wetboek van economisch recht, het verkochte goed, ook al betreft het geen onverdeeld onroerend goed, wordt beschouwd als een onroerend goed dat behoort tot de failliete boedel.

3.2. Schuldeisers betrokken bij de zuivering

Krachtens artikel 1653 Ger. W. dat niet is gewijzigd in 2017, mogen enkel de inschrijvingen en overschrijvingen verricht ten laste van de beslagene worden doorgehaald. Bijgevolg zouden enkel de schuldeisers van de beslagene betrokken zijn.

Nochtans valt op te merken bij de lezing van artikel 1326 Ger. W. dat de zuiverende verkopen bepaalt waarvan de inschrijvingen en overschrijvingen aan de voorschriften van de doorhaling van artikel 1653 Ger. W. zijn onderworpen, dat de bedoelde verkopen niet beperkt zijn tot deze die voortvloeien uit een procedure van beslag (zie punt 3.1). Daarenboven - nog steeds overeenkomstig het nieuwe artikel 1326 Ger. W. – is de verkoop zuiverend, in die zin dat ze van rechtswege de overwijzing van de prijs meebrengt ten behoeve van alle ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers alsook ten behoeve van alle schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven en die zijn opgeroepen, hetzij tot de toewijzing, hetzij tot de machtigingsprocedure overeenkomstig de tekst en binnen de voorgeschreven termijn.

Bijgevolg lijkt het ons bij de lezing van dit artikel 1326 Ger. W. logisch om ervan uit te gaan dat de verkoop zuiverend is ten aanzien van alle opgeroepen schuldeisers die houder zijn van een recht op het onroerend goed dat het voorwerp heeft uitgemaakt van een hypothecaire openbaarmaking en dit ongeacht of de schuldenaar de beslagene is of een gelijkgestelde schuldenaar(1) of een persoon die met deze laatsten om het even welk zakelijk recht op het verkochte onroerend goed in onverdeeldheid zou bezitten. Deze laatste gelijkstelling vloeit voort uit het feit dat artikel 1326 Ger. W. voortaan voorziet dat een verkoop zelfs voor een onverdeeld goed zuiverend kan zijn.

----------

(1) Bij de lezing van artikel 1326 Ger. W. kan worden beschouwd als een aan de beslagene gelijkgestelde schuldenaar, elke schuldenaar die geheel of in onverdeeldheid eigenaar is van een onroerend goed dat het voorwerp uitmaakt van één van de verkoopsprocedures bedoeld in deze bepaling. Als voorbeeld kunnen we aanhalen, de gefailleerde, de persoon die onderworpen is aan een procedure van collectieve schuldenregeling of nog de persoon die onderworpen is aan een gerechtelijke reorganisatie op beslag.

Belangrijke opmerking: De ten laste van een voorgaande eigenaar nog bestaande inschrijvingen en overschrijvingen op het onroerend goed kunnen niet worden doorgehaald krachtens artikel 1653 Ger. W.

Immers, de tekst van artikel 1653 Ger. W. waarin wordt gesteld « ten laste van de beslagene » is gelet op de duidelijke bewoordingen niet voor interpretatie vatbaar, er kan geen sprake van zijn om de ten laste van een voorgaande eigenaar genomen inschrijvingen en overschrijvingen door te halen, temeer de titel van verkoop van deze voorgaande eigenaar niet noodzakelijk een zuiverende verkoop is waarbij zijn schuldeisers zouden zijn betrokken. Bijgevolg zal in dit geval de toestemming van de schuldeisers van deze voorgaande eigenaar moeten worden gevraagd teneinde over te gaan tot de doorhalingen (Répertoire Notarial - Hypothèques et transcription/La Purge, nr. 2925-5).

3.3. Veralgemening van de oproep van de schuldeisers tot alle openbare verkopen of verkopen uit de hand als essentiële voorwaarde van de zuivering

Artikel 1326 Ger. W. maakt van de oproep van de schuldeisers bij de toewijzing of tot de machtigingsprocedure, een essentiële voorwaarde voor het zuiverend karakter van de verkoop en bijgevolg voor de doorhaling gevraagd krachtens artikel 1653 Ger. W.

Deze voorwaarde vloeit voort uit het relatief karakter van de zuivering (Cass. 1e kamer, 4 maart 2010, R.D.C. 2010, p. 647, 2010-2011, p. 961, met noot Chr. ENGELS), hetgeen betekent dat deze slechts uitwerking heeft ten aanzien van een schuldeiser voor zover hij zijn rechten heeft kunnen doen gelden, en dit ongeacht of dit het geval is op het ogenblik van de machtigingsprocedure of op het ogenblik van de toewijzing.

Dit relatief karakter van de zuivering in herinnering gebracht door het Hof van Cassatie in 2010 (o.c.), is te verklaren door het feit dat de doorhaling van artikel 1653 Ger. W. gebeurt op voorlegging van een document dat een louter feit vaststelt - namelijk de bevrijdende betaling van de prijs - en niet meer op grond van een akte van handlichting. De vraag of een dergelijk ingeschreven schuldeiser gunstiger gerangschikt is dan een andere, is bijgevolg niet langer relevant. De doorhaling wordt eveneens gevraagd op verzoek van de koper en niet op verzoek van de schuldeisers. (Info-Hyp 89 - Bijlage 2). Bijgevolg moet om al deze redenen verplicht worden nagegaan of de bij de zuivering betrokken schuldeisers wel degelijk hun rechten hebben kunnen doen gelden, namelijk of ze wel degelijk werden opgeroepen tot de procedure overeenkomstig de wet of er daadwerkelijk in zijn tussengekomen.

Indien dit niet zo is, kan de doorhaling niet worden uitgevoerd. De doorhaling kan zelfs niet worden uitgevoerd indien de schuldeiser die niet werd opgeroepen, instemt met de doorhaling. Voor deze schuldeiser zal een gewone doorhaling moeten worden gedaan.

Wij herinneren er nog aan dat voor de administratie het van het grootste belang is dat men bewijst dat de bij de zuivering betrokken schuldeiser wel degelijk al zijn rechten heeft kunnen doen gelden, namelijk - zoals hierboven aangehaald - dat hij wel degelijk werd opgeroepen tot de procedure overeenkomstig de wet (zonder dat het noodzakelijk is om te verduidelijken op welke wijze hij werd opgeroepen) of er effectief is in tussengekomen (Répertoire Notarial - Hypothèques et transcription/La purge, nr. 2925-8).

4. Controle uit te voeren door het kantoor Rechtszekerheid

Bij de neerlegging van het getuigschrift van doorhaling van artikel 1653 Ger. W. worden door het kantoor Rechtszekerheid volgende controles gedaan:

1) Controleren of het een verkoop betreft opgenomen in artikel 1326 Ger. W. - Pas op voor artikel 1561 Ger. W. , zie hieronder punt 5.

Indien dit niet zo is, wordt het getuigschrift van artikel 1653 Ger. W. geweigerd.

Indien het wel zo is, gaat men over naar de volgende controles.

2) Controleren of de koper wel degelijk de doorhaling heeft gevraagd van alle bezwarende inschrijvingen en overschrijvingen op het onroerend goed ten laste van de beslagene.

Krachtens artikel 1653 Ger.W. wordt de doorhaling gedaan op verzoek van de koper en niet op verzoek van de schuldeisers en dit voor zover het getuigschrift de betaling of de bevrijdende betaling vaststelt van de sommen waartoe deze koper gehouden is.

Om dit verzoek te doen heeft de koper twee mogelijkheden:

• ofwel verschijnt hij zelf in het getuigschrift van doorhaling;
• ofwel machtigt hij de notaris of één van diens medewerkers om het verzoek in zijn plaats te doen. In dat geval neemt de notaris in het proces-verbaal van toewijzing een clausule op die deze volmacht vaststelt. Het betreft een stijlformule maar ze kan verschillen van de ene notaris tot de andere. De controle moet vooral toegespitst zijn op de inhoud van deze stijlformule waaruit moet blijken dat de notaris effectief handelt op verzoek van de koper (J.-P. Balfroid, « Le certificat de l’article 1653 du Code judiciaire, a) principe », Répertoire Notarial, Tome X, Les Suretés, Intercalaire, nr. 2925-4).

Men controleert dus of de koper of - in voorkomend geval - de notaris (of één van zijn medewerkers) in naam van de koper, wel degelijk vraagt om de doorhaling van alle inschrijvingen of overschrijvingen opgenomen in de hypothecaire documentatie in verband met het verkochte onroerend goed en met betrekking tot de schuldeisers betrokken bij de zuivering. Hiertoe wordt ten stelligste aanbevolen dat de notaris bij zijn getuigschrift van doorhaling van artikel 1653 Ger. W. het dertigjarig hypothecair getuigschrift voegt dat hij heeft moeten vragen vanaf de dag van de verkoop. De notaris wordt verwittigd indien zou worden vastgesteld dat in het getuigschrift van doorhaling een schuldeiser ontbreekt die wel is opgenomen in de hypothecaire documentatie.

3) Controleren of alle schuldeisers waarvoor de doorhaling is gevraagd, wel degelijk zijn opgeroepen tot de machtigingsprocedure van de verkoop of tot de toewijzing. Hoe wordt deze controle door het kantoor Rechtszekerheid uitgevoerd? Om de doorhaling gevraagd op grond van artikel 1653 Ger. W. te vergemakkelijken, heeft na overleg tussen de administratie en de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (KFBN), deze laatste aan de notarissen aangeraden om:

a) Ofwel expliciet te vermelden in het notarieel getuigschrift bedoeld in artikel 1653 Ger. W. dat alle ingeschreven hypothecaire of bevoorrechte schuldeisers evenals de schuldeisers die een bevel of beslagexploot hebben doen overschrijven vóór de overschrijving van de verkoopakte, daadwerkelijk zijn tussengekomen of geldig zijn opgeroepen tot de machtigingsprocedure of tot de toewijzing overeenkomstig artikel 1326 Ger. W.;

b) Ofwel in de aan de overschrijving onderworpen verkoopakte te vermelden, de identiteit van de schuldeisers in wiens voordeel de prijsdelegatie zal plaatsvinden, met vermelding van het feit dat zij daadwerkelijk werden opgeroepen of gehoord;

c) Ofwel de rechterlijke machtigingsbeslissing aan te hechten aan de verkoopakte, hetgeen ons kantoor Rechtszekerheid toelaat zich te verzekeren van de identiteit en de tussenkomst van de opgeroepen schuldeisers, op voorwaarde uiteraard dat zij erin worden vermeld. Dit betreft evenwel slechts een aanbeveling van de KFBN. Indien de notarissen dit niet zouden doen, zullen ze met elk document moeten bewijzen dat zij wel daadwerkelijk alle betrokken schuldeisers hebben opgeroepen of dat deze daadwerkelijk zijn tussengekomen. In het geval waarbij het kantoor Rechtszekerheid niet het bewijs zou hebben gekregen dat een schuldeiser wel degelijk zijn rechten heeft kunnen doen gelden door te zijn opgeroepen ofwel tot de machtigingsprocedure ofwel tot de toewijzing, zal dit kantoor - zoals reeds in punt 3. aangehaald - niet kunnen overgaan tot de doorhaling van de inschrijving of overschrijving met betrekking tot deze schuldeiser.

5. Bijzonder geval – Artikel 1561 Ger. W.

Art. 1561 Ger. W.« Niettemin kan het beslag op het onverdeelde aandeel van de schuldenaar door zijn persoonlijke schuldeisers niet worden ten uitvoer gebracht vóór de verdeling of de veiling, die zij kunnen vorderen of waarin zij gerechtigd zijn tussen te komen, met dien verstande dat de overeenkomst van onverdeeldheid gesloten vóór de vordering tot verdeling of voor de akte tot vestiging van de hypotheek, moet worden in acht genomen. In geval van veiling gaat het recht van de hypothecaire schuldeiser over op het aandeel van de schuldenaar in de prijs, onverschillig wie de verkrijger is, doch met uitzondering van de medeveiler wiens onverdeeld aandeel met hypotheek bezwaard was. In geval van verdeling met opleg worden de sommen die de deelgenoot gehouden is uit te keren, aangewend tot voldoening van de bevoorrechte of hypothecaire schuldvorderingen die deze eigenschap zouden verliezen, en wel volgens de rang van die schuldvorderingen op het ogenblik van de verdeling. » De verkoop van een onverdeeld goed ingevolge deze bepaling wordt niet beschouwd als een zuiverende verkoop in de zin van artikel 1326, § 2 Ger. W. terwijl we te maken hebben met de procedure van onroerend uitvoerend beslag en dat in het kader van dezelfde procedure, precies hetzelfde artikel 1326 Ger. W. - maar in zijn § 1 - het zuiverend karakter vaststelt van openbare verkopingen of verkopingen uit de hand van een niet-onverdeeld onroerend goed. Bijgevolg lijkt het ons legitiem om, naar analogie met artikel 1580 Ger. W., de verkopen opgenomen in artikel 1561 Ger. W. (zie voor een bespreking van deze bepaling, G. DE LEVAL et C. ENGELS, « Le labyrinthe procédural de la saisie immobilière d’un immeuble indivis et le droit d’accès à un tribunal », Rev. Not. 2019, p. 557 e.v. en G. DE LEVAL et J. van COMPERNOLLE, « Pourquoi pousser le piano vers le tabouret alors qu’il est si simple de pousser le tabouret vers le piano ? Fusionner, en cas de saisie, la licitation et la réalisation de l’immeuble indivis », Rev. Not. 2016, p. 722 e.v.) als zuiverend te beschouwen. De inschrijvingen en overschrijvingen in verband met een goed waarop deze verkoopprocedure van artikel 1561 Ger. W. wordt toegepast, zouden dus het voorwerp kunnen uitmaken van een getuigschrift van artikel 1653 Ger. W. met in achtneming van alle controlestappen uitgewerkt in punt 4.

Bron: Fisconetplus