De Belgische omzetting van de zesde anti witwasrichtlijn in zicht

14 juli 2021 à 09:45

Winnie Milbou

Advocaat @ Tuerlinckx Tax Lawyers

Anderhalf jaar na de inwerkingtreding van de wet van 20 juli 2020 houdende diverse bepalingen tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten wordt de Belgische wetgever andermaal gemobiliseerd om het normatief kader ter bestrijding van witwaspraktijken aan te passen aan de snel evoluerende Europese regelgeving. Daar waar de vijfde anti-witwasrichtlijn zich toelegde op het preventieve luik en voornamelijk een uitbreiding van het personeel toepassingsgebied in het licht van huidige tijdsgeest voor ogen had, wordt er door de zesde richtlijn in het bijzonder gesleuteld aan het repressieve luik waarbij een coherente strafbaarstelling binnen de Europese Unie nagestreefd wordt. De Europese wetgever beoogt daarbij de daarvoor vigerende regelgeving opgenomen in het Kaderbesluit 2011/500/JBZ[1] van de Raad te actualiseren. De richtlijn moest uiterlijk op 3 december 2020 door de lidstaten geïmplementeerd zijn in de nationale wetgeving, waardoor België een laattijdige omzetting tegemoet gaat.

De strijd van de preventieve antiwitwaswetgeving wordt voornamelijk gevoerd door de “onderworpen entiteiten” die aan een resem verplichtingen inzake witwasbestrijding onderworpen worden. Deze verplichtingen werden in navolging van de vijfde richtlijn gevoelig uitgebreid, maar ook de implementatie van de zesde richtlijn kan enkele bijzonder onaangename gevolgen hebben voor de Belgische financiële sector. In wat volgt wordt een overzicht gegeven van de minimumvoorschriften die thans door de Europese Unie opgelegd worden wat de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld betreft waarbij de strafvervolging van witwassen van vermogensvoordelen verkregen uit fiscale fraude bijzondere aandacht verdient.

[1] Kaderbesluit 2001/500/JBZ van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven.

Harmoniserende minimumvoorschriften voor de strafbaarstelling van het witwassen van geld

Strafbare deelneming aan witwassen

De zesde anti-witwasrichtlijn voorziet expliciet in de strafbaarstelling van de medeplichtigheid, de uitlokking en de poging van een witwasmisdrijf[1], daar waar de Europese regelgeving voordien uitsluitend gericht was op de personen die rechtstreeks een (vermogens)voordeel hadden verkregen uit het witwasmisdrijf.

Deze vormen van strafbare deelneming werden in België reeds vijftien jaar geleden verwerkt in het repressieve luik van de witwaswetgeving. Zo werd mededaderschap en medeplichtigheid met de wet van 7 april 1995 uitdrukkelijk strafbaar gesteld door in de tekst van artikel 505 Sw. expliciet op te nemen dat van geen belang is of de het misdrijf werd gepleegd door de dader, een mededader[2] of een medeplichtige[3].

Aansprakelijkheid van rechtspersonen

De richtlijn breidt de strafrechtelijke aansprakelijkheid uit tot rechtspersonen en somt daarbij enkele niet-limitatieve sancties op die de lidstaten daarbij kunnen hanteren, zoals de uitsluiting van door de overheid verleende voordelen en een rechterlijk bevel tot liquidatie[4]. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen sluit de strafrechtelijke vervolging van natuurlijke personen niet uit[5].

De invoering van de strafbaarheid van rechtspersonen gebeurde in ons land reeds in 1999 ten gevolge van de inwerkingtreding van artikel 5 van het Strafwetboek[6]. De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen geldt in België in principe voor alle misdrijven[7].

Daarnaast voorziet de richtlijn in de aansprakelijkheid van rechtspersonen indien als gevolg van een gebrek aan toezicht of controle door een persoon met een leidende functie, witwassen kon worden gepleegd ten voordele van die rechtspersoon door een persoon die onder diens gezag staat[8].

In deze bepaling is een subtiel verschil merkbaar met het thans geldende moreel element van het witwasmisdrijf. Daar vereist het eerste en het derde witwasmisdrijf een algemeen opzet (kennen of moeten kennen), en vereist het tweede witwasmisdrijf een bijzonder opzet (met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen). De richtlijn daarentegen doelt bij de aansprakelijkheid van rechtspersonen of een gebrek aan toezicht of controle, wat in de Belgische doctrine “eventueel opzet” genoemd wordt. Daarbij stelt men zich wetens en willens bloot aan de helemaal niet als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat een bepaald gevolg, dat een strafbaar feit impliceert, zal intreden en neemt men dit gevolg op de koop toe[9]. Het is vooralsnog onduidelijk of de Europese Unie hiermee een expliciete verstrenging van het moreel element verlangt van de lidstaten.

[1] Art. 4 6e anti-witwasrichtlijn

[2] De mededader werkt rechtstreeks mee aan het misdrijf en wordt gestraft zoals de dader zelf (art. 66 Sw.)

[3] De medeplichtige verschaft nuttige hulp bij het misdrijf en zal een lichtere straf krijgen dan de dader zelf (art. 67 Sw.)

[4] Art. 7 en 8 6e anti-witwasrichtlijn

[5] Art. 7.3 6e anti-witwasrichtlijn

[6] Art. 5 Sw.

[7] Onder voorbehoud van de mogelijkheid van feitelijke of materiële en morele toerekening

[8] Art. 7.3 6e anti-witwasrichtlijn

[9] R. VERSTRAETEN en F. VERBRUGGEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, Antwerpen, Intersentia, 2020, 49.

Doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sancties

De zesde anti-witwasrichtlijn voert een maximumgevangenisstraf van minstens vier jaar in voor witwasmisdrijven – waar dit minimum voorheen nog begrensd was op één jaar. Veel landen leggen echter reeds straffen op die strenger zijn dan dit minimum. In België worden witwasmisdrijven reeds sedert de invoering van artikel 505 Sw. bestraft met een gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar.

Duidelijk aflijnen van de rechtsmacht

Bij grensoverschrijdende witwasmisdrijven is er een risico op dubbele bestraffing in het geval het basismisdrijf in één rechtsgebied reeds wordt gepleegd voordat de gelden in een ander rechtsgebied worden witgewassen. Voortaan voorziet de zesde richtlijn in een verplichte overlegprocedure tussen de betrokken staat dewelke desgevallend moeten beslissen welke staat de dader zal vervolgen.

De verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen

De lidstaten dienen thans de mogelijkheid te voorzien dat de opbrengsten van het witwasmisdrijf en de hulpmiddelen die werden gebruikt met het oog op of bestemd waren tot het witwassen in beslag genomen worden[1]. In België worden de zaken die die het voorwerp uitmaken van het witwasmisdrijf verplicht verbeurdverklaard sedert de invoeging van een zesde en zevende lid aan artikel 505 Sw. ten gevolge van de wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake de heling en inbeslagneming.

[1] Art. 9 6e anti-witwasrichtlijn

De invoering van 22 basismisdrijven en de verenigbaarheid met de Belgische verschoningsgrond voor gewone fiscale fraude

Het witwasmisdrijf is een bijzonder misdrijf in die zin dat het een “autonoom misdrijf is”. Een witwasmisdrijf vereist weliswaar dat het vermogen dat het voorwerp is van het misdrijf uit een ander misdrijf voortkomt, doch dit misdrijf zelf is geenszins een constitutief bestanddeel van het witwasmisdrijf.[1] Is het hoofdmisdrijf reeds verjaard, dan kan men nog steeds voor witwassen vervolgd worden.

Thans vereist ook de zesde anti-witwasrichtlijn dat een veroordeling mogelijk moet zijn zonder dat daarvoor nauwgezet dient te worden vastgesteld met welke criminele activiteit het voorwerp is verkregen, of zonder dat er sprake dient te zijn van een eerdere of gelijktijdige veroordeling voor die criminele activiteit.[2]

Op bovenstaande wisselwerking tussen het basismisdrijf en het witwasmisdrijf as such zijn twee belangrijke uitzonderingen ingevoerd wat het witwassen van illegaal bekomen vermogen betreft door het loutere feit van de inontvangstneming. Zo werd in de doctrine – terecht – betwist dat de dief ook de heler kon zijn en visa versa. De dief kan niet vervolgd worden voor heling en de heler kan niet vervolgd worden voor diefstal. In dezelfde optiek kan de fraudeur niet vervolgd worden voor heling en kan de heler niet vervolgd worden voor fiscale fraude.

Het wetgevend kader werd dientengevolge aangepast waarbij voortaan de dader, de mededader of de medeplichtige aan het hoofdmisdrijf enkel veroordeeld kan worden voor het eerste witwasmisdrijf in twee gevallen (art. 505 tweede lid Sw.):

wanneer het misdrijf in het buitenland is gepleegd; of
wanneer het misdrijf in België niet kan vervolgd worden.

In bovenstaande hypotheses wordt de mogelijke vervolging van het hoofdmisdrijf uitermate verzwaard waardoor de vervolging van het witwasmisdrijf aan belang wint.

Het witwasmisdrijf als autonoom misdrijf en de mogelijke cumul met het basismisdrijf van fiscale fraude werd vóór de invoering van de wet van 10 mei 2007 ernstig betwist waardoor een tweede uitzondering zich opdrong. Critici beredeneerden dat fiscale fraude geen vermogensvoordeel sensu stricto opleverde daar het vermogen niet toenam maar er louter een besparing verwezenlijkt werd. Door andere auteurs werd dan weer het individualiseerbaar karakter van het vermogensvoordeel in vraag gesteld. Het enkele “verbergen” van inkomsten zou in die optiek niet kunnen leiden tot identificeerbare criminele vermogensvoordelen vatbaar voor een witwasmisdrijf.[3]

Het Hof van Cassatie heeft in een arrest van 22 oktober 2003 – weliswaar met betrekking tot de verbeurdverklaring van het vermogensvoordeel uit fiscale fraude maar mutatis mutandis ook van toepassing op de cumul met het witwasmisdrijf – alle twijfel weggenomen en derhalve beslist dat een belastingbesparing een vermogensvoordeel vormt dat kan worden verbeurd verklaard.

Deze rechtspraak vormde voor de financiële sector een donderslag bij heldere hemel. Zij worden op regelmatige basis geconfronteerd met geld dat geen normale fiscale behandeling heeft ondergaan en bijgevolg “zwart” is, en dat zij derhalve in ontvangst nemen. Deze discussie werd hevig gevoerd in de tijdsgeest van de dematerialisering van effecten aan toonder[4], en de banken zich niet konden beroepen op een correct uitgevoerde melding daar de verschoningsgrond van eenvoudige fiscale fruade in het kader van de preventieve anti-witwaswetgeving reeds in voegen was getreden.

Dientengevolge werd eveneens een uitzondering ingevoerd op de autonomie van het witwasmisdrijf voor fiscale fraude. Thans bepaalt artikel 505, 3e lid Sw. dat behalve ten aanzien van de dader, de mededader en de medeplichtige op fiscaal vlak het eerste en het derde witwasmisdrijf enkel betrekking heeft op feiten gepleegd in het raam van ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang worden aangewend. Bij de bewuste omzetting kan men bijgevolg wel vervolgd worden.

Sinds de goedkeuring van de Wet van 15 juli 2013 houdende dringende bepalingen inzake fraudebestrijding geldt “ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd” als norm om vervolgd worden voor het autonoom witwasmisdrijf (lees: eerste en derde witwasmisdrijf). De verruiming van het toepassingsgebied had te maken met de vernieuwde FATF-aanbevelingen en de vierde Europese anti-witwasrichtlijn, waarin werd aanbevolen om alle fiscale misdrijven op te nemen in de preventieve anti-witwaswetgeving. Door deze aanpassing was het voor de CFI ook mogelijk om ernstige gevallen van fiscale fraude te onderzoeken, daar waar dat voorheen niet mogelijk was indien het element “georganiseerd” niet aanwezig was.

Waar voorheen een duidelijke begripsafleiding ontbrak, wordt de term “ernstige fiscale fraude” thans omschreven door het KB van 9 februari 2020 tot uitvoering van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering[5].

De implementatie van de zesde anti-witwasrichtlijn in de Belgische rechtsorde kan verregaande gevolgen hebben op de strafvervolging van witwassen van vermogensvoordelen verkregen uit fiscale fraude. De richtlijn geeft een lijst weer met 22 basismisdrijven die alle EU-lidstaten in hun nationale wetgeving strafbaar moeten stellen, mocht dit nog niet strafbaar gesteld zijn. Deze lijst omhelst onder meer “fiscale misdrijven met betrekking tot directe en indirecte belastingen”, zonder verdere nuancering in het al dan niet ernstig en georganiseerd karakter. De limitatieve lijst van criminele activiteiten uit artikel 2 van de zesde anti-witwasrichtlijn wordt louter genuanceerd door middel van de noodzakelijke strafbaarstelling in het nationaal recht met een maximale vrijheidsstraf van meer dan één jaar.

Daar “eenvoudige fiscale fraude” in het Wetboek Inkomstenbelasting strafbaar gesteld wordt met een gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar, zal ook de mildere vorm voortaan onvermijdelijk tot gevolg hebben dat men eveneens kan vervolgd worden voor witwassen, daar waar voorheen tot in zekere mate een verschoningsgrond voorzien was. Niettegenstaande stelt de richtlijn eveneens dat indien de lidstaten in andere dan strafrechtelijke sancties voorzien, zij niet verplicht zijn de betreffende feiten als basismisdrijf voor witwassen aan te merken[6].

De impact van deze Europese impuls kan grote gevolgen hebben voor de financiële sector waardoor steeds meer stemmen opkomen voor de depenalisering van de eenvoudige fiscale fraude.[7] Daar eenvoudige fiscale fraude zonder complexe mechanismen en procédés van internationale omvang doorgaans administratiefrechtelijk afgehandeld wordt door middel van een – omvangrijke – belastingverhoging en een administratieve boete zou de impact op de beteugeling van fraude gering zijn.

Daarentegen zou deze evolutie wél tot gevolg hebben dat de verschoningsgrond voor “derden” (lees: banken, notarissen,…) voor eenvoudige fiscale fraude behouden kan blijven.

Hierbij dien tot slot aangereikt te worden dat er geen ernstige argumenten opgeworpen kunnen worden die het verschil in de strafbaarstelling van “gewone fiscale fraude” verantwoorden. Door enerzijds “gewone fiscale fraude” (gedeeltelijk) te depenaliseren in het kader van een witwasmisdrijf, maar anderzijds in het Wetboek Inkomstenbelasting[8] dezelfde handeling strafbaar te stellen met een gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar en met een geldboete van 250 euro tot 500.000 euro wordt de voorzienbaarheid van de strafbaarstelling op de helling gezet.

[1] T. BYL, B. DE BIE, K. NEVENS, B. VERSTRAETEN en F. VAN VOLSEM, Handboek Financieel Rechercheren, Politeia, Brussel, 2020, 187.

[2] Overw. 12 6e anti-witwasrichtlijn

[3] T. INCALZA, Witwassen van fiscale vermogensvoordelen, Intersentia, 2019, 46.

[4] De wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder verplichtte de banken om alle papieren effecten die vóór 2008 waren uitgegeven te dematerialiseren naar effectenrekeningen.

[5] De feiten kenmerken zich door zowel het ernstige als het georganiseerde karakter ervan, wat het gebruik van complexe constructies of mechanismen veronderstelt, eventueel met een internationale dimensie, of indien moedwillig herhaaldelijk of meervoudige inbreuken op de belastingplicht worden gepleegd.