De opkomst van de economische substantie

Tot voor kort had de discussie, wanneer de Belgische fiscus het gebruik van een buitenlandse (holding)vennootschap door een Belgische inwoner binnen een internationale planningsstructuur wilde aanvechten, meestal betrekking op het vlak van de « organisatorische substantie ».

Of met andere woorden was het debat toegespitst op de formele of operationele bestanddelen van de buitenlandse vennootschap (ingerichte kantoren, personeel,...). Zo kunnen we de befaamde Belgacom zaak aanhalen, die een Luxemburgse holdingvennootschap in scene zette die was opgericht door de Belgische hoofdoperator telefonie om te kunnen genieten van de charmes van de fiscale wetgeving van het Groot Hertogdom. De Belgische fiscus wilde de winst van de Luxemburgse vennootschap onderwerpen aan de vennootschapsbelasting in België om reden dat ze er haar « echte zetel » zou hebben. Het hof van beroep van Brussel heeft de administratieve stelling verworpen en bevestigde dat de vennootschap wel degelijk haar fiscale woonplaats had in het Groothertogdom, door zich te gaan baseren op formele criteria zoals de plaats van de vergaderingen van de raad van bestuur (fysieke aanwezigheid van van de bestuurders in Luxemburg) waar de strategische beslissingen genomen werden, het bestaan van een minimale plaatselijke structuur in Luxemburg, enz.

Sedert enkele jaren is men echter getuige van de opkomst van de « economische substantie », ten gevolge van de toename - aan een hectisch tempo - van de anti-misbruikmaatregelen op het internationaal fiscaal vlak (Europese richtlijnen en belastingverdragen). Om te kunnen beoordelen of een buitenlandse (holding)vennootschap beschikt over een « economische substantie », moet men eerder belang hechten aan de redenen die aan de grondslag liggen van haar oprichting en aan de daadwerkelijk door deze vennootschap uitgeoefende economische activiteit.

Zo moeten we vaststellen dat een « organisatorische substantie » niet langer volstaat : het bestaan van een « economische substantie » is doorslaggevend geworden om het risico af te wegen of de mogelijks agressieve constructies door de fiscus zullen worden aangevochten op grond van de nieuwe anti-misbruikmaatregelen. Laten we losweg de anti-misbruikmaatregel van de « moeder-dochter »-richtlijn aanhalen, de zogenaamde « algemene anti-misbruikmaatregel » zoals deze wordt voorgeschreven door de ATAD (« Anti-Tax Avoidance Directive »)-Richtlijn, of deze (« Principal Purpose Test ») die werd aanbevolen in het kader van het BEPS-Plan (« Base Erosion and Profit Shifting ») van de OESO sedert 2015 en die inmiddels is opgenomen in vele overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belastingen die België heeft afgesloten ten voordele van het multinationale instrument.

De verheerlijking van de economische substantie vloeit eveneens voort uit het algemeen anti-misbruik beginsel van het Europees recht, zoals het wordt toegepast door het Hof van Justitie van de Europese Unie, mee bepaald in de befaamde Deense arresten die werden uitgesproken op 26 februari 2019. Volgens deze arresten hebben de Lidstaten de verplichting om de toekenning van een voordeel te weigeren telkenmale een belastingplichtige door middel van een « zuiver kunstmatige constructie » aanspraak maakt op een belastingvoordeel dat voortvloeit uit het Europees recht (bijvoorbeeld de moeder-dochterrichtlijn).

De Belgische belastingadministratie maakte gebruik van deze gelegenheid. Zo stellen we sedert enkel jaren een golf aan belastingcontroles vast met een hele reeks herzieningen tot gevolg gebaseerd op deze nieuwe anti-misbruikmaatregelen van het Europees recht (waarbij men zich beroept op de Deense arresten). In het vizier : de Belgische vennootschappen die met vrijstelling van de roerende voorheffing dividenden, interesten of royalty's uitbetalen aan buitenlandse holdingstructuren, financieringsvennootschappen of IP-vennootschappen (die intellectuele eigendomsrechten bezitten), die geen voldoende organisatorische en economische substantie hebben.

Om iedere discussie met de belastingcontroleur uit te sluiten vragen vele Belgische vennootschappen de goedkeuring van de dienst voorafgaande beslissingen (DVB). Laat ons het voorbeeld nemen van een Belgische vennootschap die een dividend uitkeert aan haar Luxemburgse moedervennootschap Voordat de DVB zal bevestigen dat de uitkering van het dividend zal kunnen genieten van de vrijstelling van de roerende voorheffing als vervat in de moeder-dochterrichtlijn, zal met moeten aantonen dat de Luxemburgse moedervennootschap beschikt over een organisatorische (plaatselijke infrastructuur, het nemen van de beslissingen in Luxemburg,...) en een economische (dit is het geval wanneer de structuur werd opgezet om geldige economische, organisatorische, vermogensrechtelijke of financiële redenen) substantie.
Om dit aan te tonen verwijzen we naar de volgende gunstige voorafgaande beslissingen :

• voorafgaande beslissing nr. 2017.659 van 14 november 2017 : dividenduitkering door een Belgische vennootschap aan haar
  Luxemburgse moeder ; de constructie werd opgezet in het licht van de voorbereiding van de erfopvolging van de UBO en een
  eventuele beursintroductie ;
• voorafgaande beslissing nr. 2017.787 van 5 december 2017 : uitkering van een liquidatiebonus door een Belgische vennootschap aan
  haar buitenlandse moedervennootschap die kaderde binnen een wijziging van de financieringsstructuur van de groep ;
• voorafgaande beslissing nr. 2018.0706 van 2 oktober 2018 : dividenduitkering door een Belgische vennootschap aan buitenlandse
  vennootschappen, in het kader van een omvangrijke reorganisatie gerechtvaardigd om commerciële redenen ;
• voorafgaande beslissing nr. 2018.0686 van 18 september 2018 : dividenduitkering door een Belgische vennootschap aan een «
  actieve » holding - met personeel - die alle aandelen van de werkvennootschappen zal centraliseren en die de verkregen dividenden
  zal gebruiken voor de financiering van de aankoop van nieuwe deelnemingen ;
• voorafgaande beslissing nr. 2018.0866 van 23 oktober 2018 : dividenduitkering door een Belgische vennootschap aan een Maltese
  vennootschap ; de verrichting kaderde binnen een vereenvoudiging en een rationalisering van de groepsstructuur ;
• voorafgaande beslissing nr. 2018.1201 van 26 februari 2019 : dividenduitkering door een Belgische vennootschap aan haar
  Luxemburgse moeder ; na te hebben vastgesteld dat de Luxemburgse holdingvennootschap beschikte over een afdoende «
  organisatorische substantie », geeft de DVB toe dat deze eveneens beschikte over een gepaste « economische substantie »,
  aangezien de voorgenomen investeringsstructuur werd opgezet omwille van « geldige commerciële redenen », enz.

​
Denis-Emmanuel Philippe
Advocaat-vennoot (Bloom Law)