Geen ontsnappingsroute meer voor “gewone” derden bij witwas van fiscale fraude

Het zat al lang in de pijplijn, maar na publicatie vandaag in het Belgisch staatsblad is er geen “ontsnappen” meer aan.

vanaf 5 februari 2024 kunnen (financiële tussen)personen die transacties (helpen) stellen met vermogen dat mogelijks behept is met gewone fiscale fraude zich niet meer beroepen op de exceptie die bestaat voor derden bij witwasmisdrijven.

Ruim toepassingsgebied van de witwasmisdrijven uit artikel 505 Sw.

Artikel 505 van het Belgische Strafwetboek bevat het witwasmisdrijf. Witwassen bestaat in essentie uit het stellen van een bepaalde handeling met vermogensvoordelen die een illegale oorsprong hebben (materieel bestanddeel), wetende dat deze vermogensvoordelen een illegale herkomst hebben (moreel bestanddeel).

Die concrete “witwashandelingen” zijn zéér ruim omschreven. Het gaat van het ontvangen, beheren en bewaren van de illegale vermogensvoordelen (eerste witwasmisdrijf) tot het omzetten en overdragen (tweede witwasmisdrijf) en/of het verhelen en verhullen ervan (derde witwasmisdrijf).

Ook “vermogensvoordelen van illegale oorsprong” kent een ruimte definitie. Het gaat om elke economische waarde die uit eender welk misdrijf voortkomt. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om de besparing die iemand maakt wanneer hij fiscale fraude pleegt, het bedrag aan niet betaalde belasting dus.

De ontsnappingsroute voor witwasmisdrijven volgend uit niet-ernstige of gewone fiscale fraude

In de huidige bepaling (artikel 505, derde lid Sw.) bestaat een ontsnappingsroute voor derden: zij die niet hebben deelgenomen aan gewone fiscale fraude die aan de basis ligt van het witwassen, zijn niet schuldig aan het eerste en derde witwasmisdrijf. Dit geldt dus enkel indien de bronfraude géén ernstige fiscale fraude is.

De concrete toepassingen van deze “derden” kunnen grosso modo in twee categorieën worden ondergebracht. Enerzijds de gewone derden, bijvoorbeeld personen die een schenking of erfenis ontvangen waarbij de gelden dan gedeeltelijk voortkomen uit gewone fiscale fraude. Anderzijds de derden die “meldingsplichtige entiteiten” zijn in het kader van de preventieve witwaswetgeving, zijnde tussenpersonen zoals financiële instellingen en notarissen, die in voorkomend geval melding moeten doen van verdachte transacties bij de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI). Beide categorieën konden zich tot op heden beroepen op die ontsnappingsroute voor gewone fiscale fraude in art. 505 Sw, waar dus overigens ook géén meldingsplicht voor geldt.

Ook advocaten vallen trouwens binnen deze categorie, ofschoon voor hen nog een bijzondere uitzondering gerelateerd aan het beroepsgeheim geldt.

De ontsnappingsroute van gewone fiscale fraude aan banden onder impuls van de Europese Unie

De zesde antiwitwasrichtlijn

Al enkele jaren was deze ontsnappingsroute voor derden ingeval van gewone fiscale fraude onverenigbaar met de zesde Europese antiwitwasrichtlijn (EU-richtlijn 2018/1673).

Gewone fiscale fraude is in België strafbaar met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 2 jaar en/of een geldboete van 250-500.000 EUR (449 WIB, 73 WBTW en 207 wetboek diverse rechten en taksen). De maximumgevangenisstraf in België voor gewone fiscale fraude – waarvoor de exceptie voor derden geldt - is dus hoger dan 1 jaar. De richtlijn schrijft evenwel voor dat ieder misdrijf dat strafbaar is gesteld met een maximumgevangenisstraf van meer dan één jaar of een minimumgevangenisstraf van meer dan zes maanden, altijd aanleiding kan geven tot witwassen. Niet-ernstige of “gewone” fiscale fraude is, gelet op de hoge strafmaat, in de zin van de richtlijn dus wel degelijk een basismisdrijf voor witwassen, en dit ook in hoofde van derden.

Het ingrijpen van de Belgische wetgever

Met de wet van 18 januari 2024 om justitie “menselijker sneller en straffer” te maken (de zogenaamde “MSS-wet III”), tracht de Belgische wetgever, rijkelijk te laat, de Belgische regelgeving in overeenstemming te brengen met de richtlijn.

De ontsnappingsroute zoals deze bestond voor derden (zij die niet betrokken waren bij het basismisdrijf van fiscale fraude) wordt daarbij volledig geschrapt.

Uit vrees voor de gevolgen voor de financiële instellingen, werd echter specifiek voor entiteiten die onderworpen zijn aan de preventieve witwaswetgeving (banken, notarissen, advocaten, enzovoort) een strafuitsluitende verschoningsgrond aan het artikel toegevoegd. Kort gezegd, betekent dit dat zij wel vervolgbaar zijn, maar geen straf kunnen oplopen.

Enkel wanneer aan volgende voorwaarden van de verschoningsgrond is voldaan zal de vrijspraak volgen:

U leest het goed, de doorsnee burger die bijvoorbeeld een erfenis of schenking ontvangt, zal zich dus – in tegenstelling tot banken, notarissen, advocaten, etc… - niet op deze strafuitsluitende verschoningsgrond kunnen beroepen.

Het grootste gevolg van de nieuwe regelgeving stelt zich voor de derden die geen onderworpen entiteiten zijn bij de preventieve witwaswetgeving. Voor hen geldt bijgevolg de ruime toepassing van de witwasmisdrijven, ook bij gewone fiscale fraude, voluit. Bij het ontvangen van gelden van derden (bv. via schenking of erfenis) waarbij vragen naar de fiscale conformiteit en naar de oorsprong van het vermogen zouden kunnen rijzen, is het dan ook noodzakelijk – nog meer dan voorheen - een grondige analyse te laten maken.

Verzwarende omstandigheden voor een meldingsplichtige entiteit bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015

Maar ook voor bepaalde meldingsplichtige entiteiten brengt de wet die vandaag werd gepubliceerd nog een onaangename ‘verrassing’ mee. De zesde antiwitwasrichtlijn verzocht de lidstaten immers ook om verzwarende omstandigheden bij het witwasmisdrijf in te voeren. Het nieuwe art. 505ter Sw. zet deze verzwarende omstandigheden om in het Belgische recht. Eén daarvan bepaalt dat wanneer de dader een meldingsplichtige entiteit is in het kader van de preventieve witwaswetgeving en de witwashandeling kaderde in de uitoefening van zijn beroepsactiviteiten, deze zwaarder gestraft zal worden, met name met “een gevangenisstraf van drie jaar tot vijf jaar en met geldboete van tienduizend euro tot tweehonderdduizend euro of met een van die straffen alleen.”

Voor meldingsplichtige entiteiten is het dan ook noodzakelijk extra waakzaam te zijn om te voldoen aan alle voorziende verplichtingen opdat deze zwaardere sancties niet van toepassing zouden zijn en om te kunnen genieten van de strafuitsluitende verschoningsgrond.

Conclusie

De nieuwe artikelen 505 en 505ter Sw., die in werking treden op maandag 5 februari 2024, leiden tot de ruime en onbeperkte toepassing van het witwasmisdrijf op alle derden waarbij het onderscheid tussen gewone en ernstige fiscale fraude verdwijnt. Dat stelt problemen voor burgers die schenkingen of erfenissen aanvaarden.

Meldingsplichtige entiteiten zoals banken, notarissen en ook advocaten kunnen zich nog beroepen op de strafuitsluitende verschoningsgrond, maar zullen hiervoor moeten kunnen aantonen steeds diligent alle wetgeving inzake de strijd tegen fiscale fraude te hebben nageleefd.

Indien u als meldingsplichtige niet zeker bent of uw compliance voldoet aan de voorwaarden van de verschoningsgrond van art. 505 Sw., of u bent als “gewone” derde onzeker over de eventuele kwalificatie van een handeling als witwasmisdrijf, of u wenst uw vermogen waarvan de oorsprong mogelijks teruggaat op (gewone) fiscale fraude te analyseren en desgevallend recht te zetten, kan u ons steeds contacteren.