Nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor bestuurders bij faillissement

Sinds 1 mei 2018 bestaat een nieuwe aansprakelijkheidsgrond voor bestuurders. In het kader van een faillissement zullen bestuurders aansprakelijk kunnen gesteld worden wanneer zij op een kennelijk onredelijke wijze een reddeloos verloren onderneming voortzetten. Deze aansprakelijkheidsgrond wordt opgenomen in het nieuwe artikel XX.227 van het Wetboek Economisch Recht (WER). Bij de Wet van 11 augustus 2017 werd een nieuw boek XX toegevoegd aan het WER. Hiermee werd de Faillissementswet van 8 augustus 1997 en de Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen samengebracht in één nieuw boek. Meteen werd van de gelegenheid gebruik gemaakt om een nieuwe aansprakelijkheidsgrond in te lassen.

Opdat enige aansprakelijkheid aan de orde zou zijn, dienen vier toepassingsvoorwaarden vervuld te zijn:

1. Faillissement van een onderneming

De nieuwe aansprakelijkheidsgrond kan enkel in het kader van een faillissement worden opgeworpen. Meer bepaald dient sprake te zijn van een faillissement van een onderneming. Het begrip ‘onderneming’ werd door het nieuwe insolventierecht vrij ruim gedefinieerd. Onder een onderneming dienen alle rechtspersonen en organisaties zonder rechtspersoonlijkheid te worden begrepen. De regel dat alle rechtspersonen binnen het toepassingsgebied vallen, brengt eveneens heel wat nieuwe entiteiten in het vizier. Bestuurders van burgerlijke vennootschappen met handelsvorm vallen vanaf 1 mei 2018 onder deze nieuwe regeling. Nog opvallender is de vaststelling dat ook bestuurders van grote VZW’s, IVZW’s en stichtingen op deze nieuwe wettelijke grondslag kunnen aangesproken worden. Ook bestuurders van organisaties zonder rechtspersoonlijkheid ontsnappen niet aan hun aansprakelijkheid. Dit geldt in het bijzonder voor bestuurders van een maatschap, stille handelsvennootschap en tijdelijke handelsvennootschap.

2. Specifieke hoedanigheid

De nieuwe aansprakelijkheid geldt voor de (gewezen) bestuurders, zaakvoerders, dagelijks bestuurders, leden van een directieraad of van een raad van toezicht, alsmede alle andere personen die t.a.v. de zaken van de onderneming werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad. Met deze laatste categorie worden de zogenaamde feitelijke bestuurders bedoeld. Dit zijn de bestuurders die niet op een formele manier benoemd werden maar wel positieve bestuurshandelingen hebben gesteld zonder daartoe formeel te zijn gemandateerd.

3. Geen redelijk vooruitzicht

Opdat voormelde bestuurders aansprakelijk kunnen gesteld worden, dient te worden aangetoond dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat er op een gegeven ogenblik vóór het faillissement geen perspectieven meer waren. Meer specifiek moet kunnen worden aangetoond dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden en een faillissement te vermijden. De wetgever wil met deze nieuwe aansprakelijkheidsgrond vermijden dat bestuurders verder hun deficitaire handelsactiviteit op een onrechtmatige manier voortzetten.

4. Verzuimd om te handelen met de nodige zorgvuldigheid

Tot slot moet kunnen aangetoond worden dat de bestuurder vanaf het ogenblik dat er geen redelijk perspectief meer was niet gehandeld heeft zoals een normaal voorzichtig en zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld. Hier wordt gerefereerd naar wat een normaal zorgvuldig bestuurder in dezelfde omstandigheden zou gedaan hebben. Men moet m.a.w. diligent handelen. In het licht van de financiële moeilijkheden waarmee de onderneming te kampen heeft, dient de bestuurder de nodige maatregelen te treffen om het tij te doen keren. Hij kan er bijvoorbeeld voor opteren om de boeken neer te leggen of een WCO-procedure aan te vragen. In elk geval wordt verwacht dat maatregelen genomen worden om het vertrouwen van de schuldeisers niet verder te beschamen. Het is pas wanneer geen diligente maatregelen genomen worden, en dit terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat het schip definitief is lekgeslagen, dat er sprake kan zijn van enige aansprakelijkheid.

5. Besluit

Bestuurders zullen voortaan extra waakzaam moeten zijn in het licht van een mogelijk faillissement. Indien zij nalaten om de juiste maatregelen te treffen bij een nakend faillissement, komen zij in het vizier van de curator. Het zal bij uitstek de curator zijn die de mogelijkheid zal hebben om de bestuurders aansprakelijk te stellen. Wanneer deze aansprakelijkheid wordt weerhouden, zullen de bestuurders kunnen veroordeeld worden tot het geheel of een deel van de schulden van de gefailleerde onderneming.

Opvallend is tenslotte dat de curator geen causaal verband zal moeten aantonen tussen de fout en de schade. Enkel de fout en het bestaan van een netto-passief dient te worden aangetoond. Fout en schade volstaan om bestuurders voortaan aansprakelijk te stellen. De duimschroeven worden m.a.w. nog wat harder aangespannen. Deze nieuwe wettelijke bepaling zal ongetwijfeld een belangrijk instrument vormen voor een curator die de aansprakelijkheid van de bestuurders wenst in vraag te stellen.