Nieuwe meldingsplicht van grensoverschrijdende constructies - Europese richtlijn goedgekeurd op 25 mei 2018

Vrijdag, 25 mei 2018 werd de Europese richtlijn goedgekeurd die belastingadviseurs ertoe verplicht om grensoverschrijdende fiscale constructies aan te geven. De meldingsplicht geldt vanaf 1 juli 2020, maar tegelijk voorziet deze richtlijn dat alle geviseerde constructies met terugwerkende kracht gemeld zullen moeten worden vanaf de datum van inwerkingtreding van de Richtlijn (waarschijnlijk in juli 2018). Veel hangt dan ook af van het moment waarop deze richtlijn zal omgezet worden in nationale wetgeving. We bekijken even de historiek en de bedoeling van deze Richtlijn….’

De bestrijding van belastingontwijking en —ontduiking is een van de politieke prioriteiten van de Europese Unie (EU), met als doel een (op fiscaal vlak) diepere en eerlijkere eengemaakte markt tot stand te brengen. In dit verband is de Commissie de afgelopen jaren met een aantal initiatieven gekomen om een “eerlijker” systeem van belastingheffing te bevorderen.

Toen de richtlijn 2011/16/EU betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen in 2011 werd aanvaard, zogezegd als ‘modernisering van een richtlijn uit 1977’, had niemand kunnen denken dat deze richtlijn zo’n belangrijke rol zou gaan spelen bij de realisatie van dit objectief. In het professioneel jargon wordt deze richtlijn de ‘DAC’ genoemd, wat staat voor ‘Directive on Administrative Cooperation’ of in het Nederlands de Richtlijn voor administratieve samenwerking.

Aanvankelijk voorzag de eerste versie van de Richtlijn (DAC1) de uitwisseling van slechts 5 soorten van inkomsten en vermogensbestanddelen in grensoverschrijdende situaties, namelijk voor inkomsten en bezit van onroerende goederen, werknemersinkomsten, bedrijfsleidersbezoldigingen, pensioenen en levensverzekeringen uit andere lidstaten.

In 2014 kregen we DAC2 met de uitbreiding tot automatische informatieuitwisseling over inkomsten, opbrengsten, alsook de stand per 31.12 van financiële rekeningen die inwoners van een lidstaat in een andere lidstaat aanhouden. In feite de omzetting van de Common Reporting Standards (CRS) of de gezamenlijke rapporteringsstandaard van de OESO binnen de Europese Unie.

Eind 2015 was er dan DAC3 met de uitbreiding tot automatische informatieuitwisseling van voorafgaande grensoverschrijdende rulings en verrekenprijsafspraken.

In 2016 DAC4 met toevoeging van de uitwisseling van landenrapporten. In het landenrapport moeten multinationale ondernemingen jaarlijks en voor elk fiscaal rechtsgebied waarin zij een onderneming drijven bepaalde financiële informatie verstrekken.

De DAC 5 versie uit 2017 moet ervoor zorgen dat belastingautoriteiten beter zijn gewapend om hun taken uit hoofde van deze Richtlijn te vervullen, alsmede om belastingontduiking en -fraude doeltreffender te bestrijden doordat zij ook toegang verleend krijgen tot inlichtingen van onder meer het UBO-register (register van de uiteindelijk begunstigden) dat nu in alle lidstaten finaal in de steigers staat.

En op vrijdag, 25 mei 2018 werd de Europese richtlijn goedgekeurd die belastingadviseurs ertoe verplicht om grensoverschrijdende fiscale constructies te melden. Zij resulteert in DAC6 of Richtlijn tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot te rapporteren grensoverschrijdende constructies.

Al wie tussenkomt in de advisering of implementering van grensoverschrijdende constructies, zal die aan de lokale fiscus moeten melden. Het gaat om constructies in ofwel meer dan één lidstaat, ofwel in een lidstaat en een derde land. Het volstaat hiervoor dat één of meer deelnemers aan de constructie zijn/hun fiscale woonplaats in een verschillend rechtsgebied hebben.

Om het toepassingsgebied zo breed mogelijk te maken, wordt er in de richtlijn geen definitie gegeven van wat onder een ‘constructie’ nu juist begrepen moet worden. Er wordt enkel een lijst van wezenskenmerken opgesomd in plaats van een concrete lijst van constructies die als “agressieve fiscale planning” beschouwd worden.

Daarbij dient het constructies te betreffen die tot voornaamste (maar dus niet als ‘enige’) doel hebben om belastingen te besparen (main benefit test).

Dergelijke constructies kunnen zich situeren in de ondernemingswereld (bijvoorbeeld constructies om voor één uitgave een dubbele fiscale aftrek in twee rechtsgebieden te krijgen of voor fiscaal aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen verbonden ondernemingen), of ook een ruimer draagvlak hebben als zij gebruikt worden ter omzeiling van automatische uitwisseling van bankinformatie (CRS) of om de juridische of feitelijke eigendom ondoorzichtig te maken. Ook hybriede constructies waardoor inkomsten in (fiscaal vrijgesteld) kapitaal of in schenkingen of in lager belaste/vrijgestelde inkomsten worden omgezet, worden geviseerd. Zo’n constructie moet niet noodzakelijk tailormade zijn, zelfs standaardconstructies waarbij gebruik gemaakt wordt van gestandaardiseerde documenten, zonder dat wezenlijke aanpassingen nodig zijn voor de implementatie in het betreffende geval, kunnen onder de meldingsplicht vallen.

Die meldingsplicht is zeer ruim. Zij rust op iedereen die gewoonlijk betrokken is bij het ontwerpen, de marketing, de organisatie of het bewerkstelligen van de implementatie van de grensoverschrijdende constructie. Hierbij wordt gedacht aan banken, vermogensbeheerders, verzekeringsmaatschappijen, belastingconsulenten, accountants, notarissen, fiduciaires, trustees, …. Zij zullen de geviseerde constructies moeten melden binnen de 30 dagen nadat de constructie voor implementatie beschikbaar is. Zelfs indien zij slechts zijdelings deskundige bijstand of advies gegeven hebben, of enkel weet hebben van de constructie of dit hadden kunnen weten, vallen zij onder de meldingsplicht. Door de cirkel van meldingsplichtigen zo breed te maken wil de commissie garanderen dat er met zekerheid aan de meldingsplicht wordt voldaan.

Bij tussenkomst van verschillende actoren, berust de verplichting bij de intermediair die de verantwoordelijkheid draagt voor het bedenken en implementeren van de constructie(s).

Lidstaten kunnen tussenpersonen met een wettelijk beschermd beroepsgeheim (waaronder bv advocaten) ontheffen van de meldingsplicht. In dat geval kan de wetgever voorzien dat iedere andere tussenpersoon die bij die constructie betrokken is, of als die er niet is, de belastingplichtige zèlf, dan de meldingsplicht opgelegd krijgt.

De inlichtingen zullen worden uitgewisseld via het gemeenschappelijk communicatienetwerk binnen de EU en opgeslagen in een beveiligd centraal gegevensbestand betreffende administratieve samenwerking op belastinggebied. De lidstaten zullen ook een reeks praktische regelingen treffen, waaronder maatregelen om de verstrekking van alle vereiste inlichtingen te uniformiseren door middel van een standaardformulier.

De regels van de richtlijn dienen nog omgezet te worden in nationale wetgeving. Minister Van Overtveldt heeft op 22 mei in een commissie van de Kamer reeds bevestigd dat er spoedig werk van gemaakt zal worden. Ofschoon de Lidstaten tot en met 31 december 2019 de tijd krijgen om de Richtlijn om te zetten en de meldingsplicht pas van toepassing is vanaf 1 juli 2020, voorziet de Richtlijn eveneens dat dan ook alle geviseerde constructies gemeld zullen moeten worden die vanaf de inwerkingtreding van de Richtlijn geïmplementeerd werden. De juiste datum van de inwerkingtreding is nog niet bekend en zal afhangen van de publicatie van de Richtlijn in het publicatieblad van de Europese Unie. De verwachtingen zijn dat dit ergens in de maand juni 2018 zal gebeuren. Twintig dagen nadien zal de Richtlijn in werking treden. Stel dat de publicatie bijvoorbeeld op 15 juni 2018 gebeurt, dan treedt zij in werking op 5 juli 2018. Alle grensoverschrijdende constructies die vanaf dan opgezet worden (de eerste stap in de implementatie is dan relevant) riskeren vanaf 1 juli 2020 aan de fiscus gemeld te moeten worden.

Het spreekt voor zich dat deze bijkomende meldingsplicht op gespannen voet staat met het beroepsgeheim en de discretieplicht eigen aan het beroep van advocaat en menig ander beroepsbeoefenaar, en het valt af te wachten hoe de Belgische wetgever dit alles zal implementeren. Anderzijds kunnen we ons niet van de indruk ontdoen dat de geviseerde “fiscaal agressieve constructies” veeleer een relict uit het verleden zijn en op vandaag in de advisering nog amper voorkomen. De vraag is echter welke ‘constructies’ geacht zullen worden onder de ruime descriptieve definitie te vallen, en welke niet. Idealiter zou een dergelijke meldingsplicht overigens samengaan met een constructieve vorm van horizontaal toezicht, zodat er een positieve dialoog tot stand komt tussen fiscus, belastingplichtige en diens adviseur. Mits goed uitgebouwd kan zulks een gezond ondernemersklimaat alleen maar bevorderen.

Wij blijven deze nieuwe verplichting en de verdere afbakening van de onderworpen structuren van nabij opvolgen en zullen u te gepasten tijde verder hierover informeren.

Indien u over de impact van deze richtlijn meer informatie wenst, dan kunt u contact opnemen met de auteurs van dit artikel.

Dirk Coveliers - Senior associate (dirk.coveliers@tiberghien.com)

Gerd D. Goyvaerts - Partner (gerdd.goyvaerts@tiberghien.com)