Verplichting voor financiële instellingen om in het verleden uit het buitenland gerepatrieerde geldmiddelen opnieuw onder de loep te nemen ?

De Nationale Bank van België heeft op 8 juni 2021 een circulaire uitgevaardigd die de correcte naleving van de waakzaamheidsverplichtingen die worden opgelegd door de antiwitwaswetgeving dient te verduidelijken, in het bijzonder voor de geldmiddelen die financiële instellingen aanhouden ten gevolge van repatriëringen van geldmiddelen uit het buitenland.

Concreet wordt aan de financiële instellingen gevraagd om een interne audit uit te voeren van de interne procedures betreffende deze waakzaamheidsverplichtingen. De Circulaire geeft een interessante inkijk op de wijze waarop de financiële instellingen deze verificatie zullen moeten uitvoeren.

De interne audit zal betrekking moeten hebben op een geloofwaardige steekproef van dossiers. Indien deze audit uitwijst dat de financiële instelling haar verplichtingen op redelijke wijze heeft nageleefd (d.w.z. dat zij op een geloofwaardige manier heeft voldaan aan haar waakzaamheidsverplichting ten aanzien van de gerepatrieerde geldmiddelen), beschouwt de NBB het onderzoek als afgesloten en zal zij geen verdere controleacties ter zake ondernemen. De NBB heeft als toezichthouder immers de mogelijkheid om zelf een intensieve doorlichting van de antiwitwascontroles van een financiële instelling door te voeren. Slechts indien de interne audit aanzienlijke tekortkomingen aan het licht zou brengen, kunnen problematische dossiers aan een nieuw onderzoek worden onderworpen, met mogelijkerwijze een melding aan de CFI tot gevolg. Afhankelijk van de uitkomst van de interne audit kan dit nieuw onderzoek eventueel beperkt blijven tot een bepaalde periode in het verleden, tot repatriëringen die afkomstig zijn van bepaalde landen of tot bepaalde categorieën van cliënten.

De uitvoering van de interne audit dient uiterlijk op 30 juni 2022 te zijn afgerond. In het geval van aanzienlijke tekortkomingen moet er binnen de 3 maanden na de afronding van de interne audit een actieplan worden opgemaakt.

Het spreekt voor zich dat o.a. gerepatrieerde gelden waarvan destijds enkel de fiscaal niet-verjaarde inkomsten, met uitsluiting van het fiscaal verjaard kapitaal, werden geregulariseerd hierdoor mogelijks opnieuw in het vizier komen.

Verwachtingen inzake de verificatie

Financiële instellingen die door hun activiteiten vaak te maken hebben met repatriëringen van geldmiddelen stellen bij voorkeur een procedure en een proces vast voor het onderzoek van dergelijke verrichtingen. De herkomst van de geldmiddelen moet dermate adequaat worden gestaafd dat een redelijke persoon deze voldoende geloofwaardig kan achten. Zelfs indien de herkomst van de geldmiddelen niet zou kunnen worden bewezen, zal de verificatie niettemin succesvol zijn op voorwaarde dat een redelijk persoon elk vermoeden van witwassen redelijkerwijze kan uitsluiten.

Indien bijvoorbeeld een begiftigde een schenking ontvangt, zal de schenkingsakte op zich niet volstaan als bewijs van de herkomst van de gelden. Hetzelfde geldt voor nalatenschappen: er kan een melding worden verricht aan de CFI als de financiële instelling vermoedt dat de geërfde gelden voortkomen uit ernstige fiscale fraude die kan worden toegeschreven aan de overledene. De erfgenamen zullen zich niet kunnen verschuilen achter de loutere aangifte van nalatenschap. Ook als er wordt vermoed dat de aangifte van nalatenschap niet volledig is, zal de financiële instelling dit kunnen melden.

Indien het ontbreken van voldoende documentatie uitsluitend het gevolg is van materiële problemen, bijvoorbeeld als de nuttige stukken in een brand verloren gaan of als de gebeurtenissen te lang geleden zijn, maar niet van dien aard is de herkomst van de geldmiddelen in twijfel wordt getrokken of dat een vermoeden van witwassen rijst of wordt ondersteund, kan de financiële instelling oordelen dat de rechtmatigheid van de herkomst van de geldmiddelen voldoende vaststaat. In dit geval zal er geen melding worden gemaakt aan de CFI.

Wat met repatriëring na EBA-bis?

Fiscale regularisaties die vóór 13 juli 2013 (op basis van de Programmawet van 27 december 2005) werden uitgevoerd (EBA-bis), waren in principe steeds beperkt tot de fiscaal niet-verjaarde inkomsten. De mogelijkheid om ook fiscaal verjaard kapitaal te regulariseren werd slechts expliciet mogelijk gemaakt met de Wet van 11 juli 2013 (EBA-ter). Deze mogelijkheid werd quasi een verplichting sinds de Wet van 21 juli 2016 (EBA-quater).

In de Circulaire wordt bijzondere aandacht besteed aan het lot van gerepatrieerde gelden waarvan de fiscale regularisatie destijds beperkt is gebleven tot de fiscaal niet-verjaarde inkomsten. Hoewel er in bepaalde rechtsleer wordt geargumenteerd dat een dergelijke fiscale regularisatie heeft geresulteerd in een volledige strafrechtelijke immuniteit (dus zowel voor de geregulariseerde inkomsten als voor de onderliggende kapitalen), blijkt uit de Circulaire alvast dat dit standpunt niet wordt gedeeld door de NBB. Na een dergelijke fiscale regularisatie bestaat er m.a.w. wel degelijk een risico op een melding bij de CFI en een eventuele daaropvolgende vervolging door het Parket.

Dit zal echter geenszins automatisch het geval zijn. De financiële instelling zal immers de nodige informatie moeten verzamelen om in concreto te kunnen beslissen of er voldoende elementen aanwezig zijn om het vermoeden van ernstige fiscale fraude redelijkerwijs weg te nemen. De NBB staat toe dat de financiële instellingen het bewijs, naarmate de tijd verstrijkt (d.w.z. hoe ouder de onderzochte repatriëringen zijn), steeds meer baseren op (concrete) aanwijzingen, op de context, enz. De betrokkene zal m.a.w. niet noodzakelijk het schriftelijk bewijs moeten leveren dat al de niet-geregulariseerde bedragen hun normale belastingregime hebben ondergaan. Deze uiterst zware bewijslast (voornamelijk voor wat betreft fiscaal verjaarde kapitalen) die wel wordt opgelegd door het Contactpunt Regularisaties heeft ontegensprekelijk vele belastingplichtigen ervan weerhouden om een fiscale regularisatie door te voeren. Indien er evenwel voldoende elementen aanwezig zijn om het vermoeden van ernstige fiscale fraude redelijkerwijs weg te nemen, wordt nu bevestigd dat de repatriëring van de gelden geen aanleiding kan vormen voor een melding bij de CFI.

Bij gebrek aan dergelijke elementen valt het evenwel niet uit te sluiten dat voorheen gerepatrieerde gelden alsnog het voorwerp kunnen uitmaken van een nieuwe melding bij de CFI.

Alsnog (bijkomend) fiscaal regulariseren ?

Met deze Circulaire lijkt opnieuw de druk te worden verhoogd in hoofde van mogelijke fiscale zondaars om alsnog over te gaan tot een fiscale regularisatie. Dit is mogelijk op voorwaarde dat men nog geen dergelijke regularisatie heeft doorgevoerd op basis van Wet van 21 juli 2016 en zolang men niet schriftelijk in kennis is gesteld door een Belgische gerechtelijke instantie, een Belgische belastingadministratie, een Belgische sociale zekerheidsinstelling of een sociale inspectiedienst of de FOD Economie, van lopende specifieke onderzoeksdaden.

Hierbij stelt zich wel het probleem dat diegenen die alsnog een fiscale regularisatie zouden overwegen of hiertoe noodgedwongen zouden moeten overgaan, dit sinds begin van het jaar mogelijks niet meer kunnen. Dit zal het geval zijn indien de fiscale overtredingen (gedeeltelijk) betrekking hebben op regionale belastingen (bijv. ontdoken erfbelasting). Het Vlaamse regularisatiesysteem werd immers slecht tijdelijk ingevoerd met als einddatum 31 december 2020. Daarnaast kunnen sinds begin van het jaar evenmin zogenaamde gemengde regularisatiedossiers meer worden ingediend die zowel federale als regionale belastingen bevatten, maar waarvoor geen exacte opsplitsing mogelijk is. Regularisatiedossier die betrekking hebben op zuiver federale belastingen kunnen nog tot eind 2023 worden ingediend.

Bij gebrek aan een dergelijke fiscale regularisatie kan het steeds de moeite lonen om zelf reeds een verantwoordingsdossier samen te stellen.

Bron :Bloom Law, juni 2021