Btw-aftrek makelaars- en publiciteitskosten gesplitste verkoop: Hof van Justitie verduidelijkt

In de vastgoedsector is het courante praktijk dat een bouwpromotor een project realiseert op gronden die eigendom zijn van een andere vennootschap. Bij verkoop aan derden draagt de grondvennootschap de grondaandelen over (onder registratiebelasting) terwijl de bouwpromotor de opstallen verkoop met toepassing van de btw (zgn. gesplitste verkopen).

Publiciteitskosten, administratiekosten en makelaarskosten worden in de regel ten laste gelegd bij de bouwvennootschap waarbij de btw op deze kosten 100% in aftrek wordt gebracht.

Bij btw-controles leidt dit vaak tot discussies waarbij de btw-aftrek wordt beperkt omdat deze kosten geacht worden ook betrekking te hebben op de verkopen door de grondvennootschap. Daarbij legt de btw-administratie een aftrekbeperking op die bepaald wordt op basis van de gerealiseerd omzet bij de grondvennootschap en de bouwvennootschap.

In een vorige newsflash hebben we erop gewezen dat het Hof van Cassatie dit standpunt van de btw-administratie in vraag gesteld heeft en waarbij deze problematiek via een prejudiciële vraag werd doorverwezen aan het Europees Hof van Justitie. Het Europees Hof heeft op 1 oktober haar arrest geveld (C-405/19).

In haar arrest heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het loutere feit dat de opgelopen kosten deels ten goede zouden komen van de grondvennootschap op zich niet voldoende is om de btw-aftrek te gaan beperken bij de bouwvennootschap. Het Hof vereist hiervoor wel dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen deze uitgaven en de economische activiteit van de belastingplichtige bestaat en het voordeel voor de derde (de grondvennootschap) ondergeschikt is aan de behoeften van het bedrijf van de belastingplichtige.

De vraag of er een rechtstreekse link is tussen deze kosten en de btw-belaste verkopen bij de bouwpromotor blijft dus een feitenkwestie, waarbij de beoordeling aan de nationale rechter wordt overgelaten. In antwoord op de derde vraag van het Hof van Cassatie verduidelijkt het Europees Hof daarbij nog dat de omstandigheid dat de bouwvennootschap een deel van deze kosten zou kunnen doorrekenen aan de grondvennootschap een aanwijzing kan vormen voor de conclusie dat dit deel van de uitgaven geen verband houdt met de btw-belaste activiteiten van de bouwpromotor. Echter, het Hof vult dit aan met de vaststelling dat dit “op zich” niet voldoende is om de omvang van het recht op aftrek te bepalen. Er moet rekening gehouden worden met alle omstandigheden.

Deze uitspraak is o.i. positief voor de vastgoedsector omdat de boven beschreven standaardwerkwijze van de btw-administratie bij controles niet onverkort kan blijven gelden. Indien in de praktijk duidelijk is dat de volledige leiding van het bouwproject en de commercialisering hiervan bij de bouwvennootschap ligt, waarbij de grondvennootschap eerder een passieve activiteit heeft (het louter verkopen van grondaandelen zodra een koper wordt gevonden) moet o.i. principieel 100% recht op aftrek van de btw m.b.t. de genoemde kosten mogelijk zijn. Dit kan o.i. niet noodzakelijk worden verhinderd indien er, theoretisch, een mogelijkheid zou bestaan om een deel van de kosten vanuit de bouwvennootschap door te rekenen aan de grondvennootschap.

Zelfs indien op basis van de concrete feiten zou komen vast te staan dat een beperking van de btw-aftrek gerechtvaardigd is (wat o.i. in de praktijk niet vanzelfsprekend is) dan is een aftrekbeperking louter op basis van de gerealiseerde omzet o.i. in strijd met de Europese principes.

Het is nu afwachten hoe het Hof van Cassatie dit arrest zal toepassen in haar beslissing én hoe dit desgevallend verder door een Hof van Beroep in concreto zal worden beoordeeld.

To be continued...

Stijn Vastmans - Partner (stijn.vastmans@tiberghien.com)

Stein De Maeijer - Counsel (stein.demaeijer@tiberghien.com)

Samira Moujahid - Associate (samira.moujahid@tiberghien.com)

Bron: HvJ, 1 oktober 2020, C-405/19, Vos Aannemingen BVBA

Bron: Tiberghien