Fiscale visitatie vs. vertrouwelijke gegevens/recht op privacy: een match of mismatch in de recente rechtspraak?

Kan de fiscus een kopiename van vertrouwelijke briefwisseling en/of privégegevens op elektronische dragers verantwoorden in het kader van haar visitatierecht? Het is en blijft een vraag waarop geen eenduidig antwoord kan worden gegeven – zoals blijkt uit recente rechtspraak.

Fiscale visitatie vs. vertrouwelijke gegevens: pro belastingplichtige

In een vonnis dd. 7 januari 2021 (A.R. 20/80/C) heeft de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Antwerpen, in een kortgedingprocedure cf. artikel 584, lid 1 Ger.W. de contouren van de fiscale visitatie voorlopig beoordeeld in het voordeel van de belastingplichtige. Het geschil betrof de discussie of de administratie n.a.v. een fiscale visitatie op de maatschappelijke zetel van verschillende vennootschappen een taxatie kon vestigen in hoofde van de bestuurders o.b.v. een kopiename van gegevens op laptops, desktops, servers, en mailboxen waarbij o.a. vertrouwelijke briefwisseling met advocaten aanwezig was.

De rechtbank stelde een gerechtsdeurwaarder aan als gerechtelijk sekwester voor de bewaring van de digitale bestanden en informatiedragers op basis van o.a. de volgende overwegingen:

• Belastingplichtigen hebben een rechtstreeks en persoonlijk belang om de vertrouwelijke briefwisseling waarover de administratie beschikt, te laten verwijderen uit het fiscaal dossier;
• Daarnaast is er voldoende schijn van recht om de gevraagde maatregel voorlopig toe te kennen. Het overmaken van vertrouwelijke documenten vormt immers een inbreuk op het recht op eerbiediging van de vertrouwelijkheid van briefwisseling (artikel 8 EVRM) en op het recht van verdediging (artikel 6 EVRM). De administratie heeft niet de nodige zekerheidsmechanismen ingebouwd om belastingplichtigen toe te laten om hun recht op privéleven te vrijwaren (zoals geen verzegeling van informatie alhoewel dit de gebruikelijke praktijk is – volgens de rechtbank).

Bijgevolg is het aan de bevoegde Stafhouder om het dossier te zuiveren en de vertrouwelijke informatie af te zonderen. De maatregel heeft slechts een voorlopig karakter aangezien enkel de documenten die door de Stafhouder als vertrouwelijk worden bestempeld, in bewaring zullen blijven bij de sekwester totdat de rechter ten gronde uitspraak zal hebben gedaan over het lot van deze documenten of partijen hieromtrent een akkoord hebben bereikt.

Tegen dit vonnis werd naar verluidt hoger beroep aangetekend door de Belgische Staat.

Noteer dat artikel 334 WIB92 bepaalt dat de fiscale administratie om tussenkomst van de territoriaal bevoegde tuchtoverheid verzoekt opdat deze zou oordelen of de vraag om inlichtingen of de overlegging van boeken en bescheiden verzoenbaar is met het eerbiedigen van het beroepsgeheim, wanneer de aangezochte persoon zijn beroepsgeheim doet gelden (cf. artikel 79 Invorderingswetboek – niet inzake BTW). Deze bepaling is enkel van toepassing in geval van een beroepsbeoefenaar op wie een beroepsgeheim rust in het kader van een onderzoek bij de beroepsbeoefenaar zelf dan wel in het kader van een derdenonderzoek. Deze bepaling is dus niet van toepassing voor cliënten van de beroepsbeoefenaar wanneer informatie (gedekt door het beroepsgeheim) in handen van de fiscale administratie terechtkomt naar aanleiding van een fiscale visitatie bij cliënten. Deze belastingplichtigen kunnen zich dan o.a. beroepen op het recht op eerbiediging van vertrouwelijkheid van briefwisseling (artikel 8 EVRM).

Fiscale visitatie vs. vertrouwelijke gegevens: contra belastingplichtige

In dit opzicht staat de uitspraak van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel dd. 15 januari 2021 (A.R. 2020/1841/A) in het kader van de gevorderde voorlopige maatregelen cf. artikel 19, lid 3 Ger.W. in een pretaxatiegeschil hier haaks tegenover. In deze zaak verzocht de belastingplichtige, na een kopiename van digitale bestanden en mailboxen, de administratie om een stappenplan te volgen tot uitfiltering van gegevens die 1) geen betrekking zouden hebben op de relevante onderzoeksperiode, en 2) die privé-informatie zouden betreffen en/of informatie gedekt door het beroepsgeheim (briefwisseling met advocaten, leden van IAB/IBF).

Alvorens recht te doen kan de rechter in elke stand van het geding een voorafgaande maatregel bevelen om de vordering te onderzoeken of een tussengeschil te regelen dat betrekking heeft op een dergelijke maatregel, dan wel de toestand van de partijen voorlopig te regelen. In casu vorderde belastingplichtige de aanstelling van een sekwester die zich o.a. moest begeven naar de lokalen van FOD Financiën om aldaar de vertrouwelijke informatie te verzegelen, in bewaring te laten nemen, en de gegevens waarover discussie bestaat per categorie van beroepsbeoefenaar (advocaat, accountant, fiscalist, boekhouder, enz.) voor advies over te maken aan de door de rechtbank aangeduide tuchtoverheden. Bij de beoordeling van een dergelijke vordering tot voorlopige maatregelen dient rekening te worden gehouden met twee aspecten: 1) belastingplichtige moet prima facie laten blijken van rechten om een bepaalde maatregel te vorderen, en 2) belastingplichtige moet aantonen dat hij ingevolge de duurtijd van het proces moeilijk of onmogelijk te herstellen nadelen zou ondervinden.

De vordering tot voorlopige maatregelen cf. artikel 19, lid 3 Ger.W. werd door de rechtbank echter afgewezen op basis van de volgende gronden:

• Belastingplichtige levert niet het bewijs van enig prima facie recht om de gevorderde maatregelen te schragen (fiscale visitatie gebeurde in overeenstemming met de fiscale procedureregels cf. artikel 319 WIB92 ev.; er bestond discussie over de omvang van het beroepsgeheim, enz.). Belastingplichtige geeft zelf toe dat in fiscale zaken geen regeling is opgenomen om bij een visitatie in beslag genomen stukken te zuiveren op basis van een vermeende schending van het beroepsgeheim. Een analoge toepassing van een dergelijke regeling in mededingingszaken op fiscale geschillen gaat het prima facie karakter van de vordering te buiten. Het is evenwel ook aan de administratie – en niet aan belastingplichtige – om te bepalen wat fiscaal relevant is. Er anders over oordelen maakt een onrechtmatige inbreuk uit op de wettelijke onderzoeksbevoegdheden van de administratie.
• Evenmin levert belastingplichtige het bewijs dat er sprake zou zijn van een moeilijk of onmogelijk te herstellen nadeel. Aangezien de diensten van de administratie onderworpen zijn aan de beginselen van behoorlijk bestuur en het beroepsgeheim, kan er aldus prima facie van worden uitgegaan dat de administratie omzichtig zal omspringen met de gegevens in haar bezit zonder onrechtmatig gebruik of misbruik, op straffe van strafrechtelijke vervolging. De administratie is nl. gebonden door wettelijk bepaalde onderzoekstermijnen. De regelmatige vaststelling en invordering van belastingen zou aldus in het gedrang kunnen komen indien ingegaan wordt op de voorlopige vordering van belastingplichtige en bijgevolg eerder een onmogelijk of moeilijk te herstellen nadeel doen ontstaan in hoofde van de administratie.

Fiscale visitatie vs. recht op privacy – Privacy is niet zaligmakend

Inzake BTW is de controlemaatregel inzake het bezoek ter plaatse in bedrijfslokalen (cf. art. 63, lid 1, 1° W.BTW.) strikt te onderscheiden van de andere controlemaatregel inzake de voorleggingsplicht van boeken, stukken enz. (cf. artikel 61, §1, lid 1 W.BTW.). Hieruit vloeit voort dat bevoegde ambtenaren ingevolge de bevoegdheid om een bezoek ter plaatse in bedrijfslokalen te verrichten cf. artikel 63, lid 1, 1° W.BTW. het recht hebben om na te gaan welke boeken en stukken zich bevinden in de ruimten waar de activiteit wordt uitgeoefend alsook de boeken en stukken die zij aldaar aantreffen te onderzoeken, zonder dat zij voorafgaand om de voorlegging van die boeken en stukken moeten verzoeken (cf. Cass. 16 december 2003, P.03.1087.N.).

In een btw-zaak die werd voorgelegd aan de rechtbank van eerste aanleg te Oost-Vlaanderen, afdeling Gent (vonnis dd. 4 mei 2020 – A.R. 15/980/A), werd het fiscaal onderzoek gestart n.a.v. een bedrijfsvisitatie en een visitatie in de privéwoning (na machtiging door de Politierechter) op het bedrijfsterrein van een aantal vennootschappen die deel uitmaken van een groep actief in de transportsector.

Ingevolge de verleende machtiging, de specifieke aard van de onderzochte activiteit (nl. koel- en vriestransporten), operationele internationale transporten van de groep, via onderlinge facturatiestromen en de door de belastingplichtige verleende toestemming, zijn de door de administratie eigenhandig uitgevoerde onderzoeksverrichtingen bij de visitatie en op de computers van de belastingplichtige regelmatig uitgevoerd en kunnen de verkregen gegevens worden aangewend met het oog op de vestiging van de verschuldigde belasting. Volgens de rechtbank is er geen sprake van enige disproportionaliteit rekening houdend met het aantal vennootschappen, de internationale context en de aard van de activiteiten van deze vennootschappen. De Antigoon-leer (waarbij onrechtmatig verkregen bewijs al dan niet toch mag worden aangewend) is dan ook niet ter zake dienend.

Een schending van het recht op privacy werd hier aldus niet weerhouden in de mate dat de computers, en de ingekeken en gekopieerde mappen, privégegevens bevatten. Eenmaal blijkt dat de belastingplichtige op computers gegevens heeft staan die onder het controlerecht van de artikelen 60, 61 en 63 W.BTW. vallen, kan de belastingplichtige er zich niet op beroepen dat de computers niet exclusief voor de economische werkzaamheid wordt gebruikt maar ook privégegevens bevat. Op die manier zou volgens de rechtbank elk fiscaal onderzoek totaal onmogelijk worden. Bovendien blijkt ook dat de controleambtenaren de nodige kopies van de computerbestanden hebben genomen zonder gebruik te maken van paswoorden, en dat belastingplichtige zich ook nooit verzet heeft tegen deze verrichtingen.

De rechtbank oordeelt eveneens dat, wanneer de belastingplichtige aan de fiscale ambtenaren toegang heeft verleend tot de bedrijfslokalen zonder dat de voorlegging wordt gevraagd van hun aanstellingsbewijs, dit niet tot gevolg kan hebben dat de plaatsbezichtiging onregelmatig is, indien de fiscale ambtenaren hun aanstellingsbewijs niet spontaan zouden hebben getoond (Cass. 12 september 2008). Volgens de rechtbank dient de betrokken ambtenaar in het bezit te zijn van zijn aanstellingsbewijs, doch is hij niet verplicht om zijn aanstellingsbewijs voor te leggen alvorens een controle bij te wonen.

Tegen dit vonnis werd inmiddels naar verluidt hoger beroep ingediend.

Daarnaast verbrak het Hof van Cassatie dd. 14 januari 2021 (F.19.0144.F) het arrest dd. 21 mei 2019 van het Hof van Beroep te Brussel waarin het Hof van Beroep nog had geoordeeld dat de ambtenaren van de BBI geen gebruik mochten maken van de bevoegdheden op basis van artikel 63 W.BTW. met een andere doelstelling dan die waarin door voormelde bepaling wordt voorzien, nl. de controle van een vennootschap X, zodat ze de documenten van vennootschap Y aldaar niet mochten raadplegen op basis van artikel 61 W.BTW. (voorleggingsplicht) aangezien deze laatste vennootschap Y niet de economische speler was die beoogd werd door de onderzoeksmaatregel. Dit arrest werd verbroken omwille van het feit dat het Hof van Beroep te Brussel de voorzienbaarheid van de fiscale wetgeving had verward met de voorzienbaarheid van een fiscaal onderzoek (lees: fiscale visitatie). Het onverwachte karakter van een fiscale visitatie voor vennootschap Y, voor wie de controle initieel niet bedoeld was, houdt geen schending in van de wettelijke bepalingen die op zich wel voorzienbaar zijn.

**

Bovenvermelde rechtspraak toont aldus aan dat het ondergaan van een fiscale visitatie door de fiscale administratie vele aspecten inhoudt die zorgvuldig moeten worden bekeken en, afhankelijk van de omstandigheden, een bepaalde actie vergen: Welke bevoegdheden heeft de fiscale administratie bij een bedrijfsvisitatie ter zake? En wat met de bescherming van de vertrouwelijkheid van correspondentie met personen die onderworpen zijn aan enig beroepsgeheim en/of van privégegevens? Het antwoord is niet steeds eenduidig te vinden in de rechtspraak, doch er bestaat wel één zekerheid: “Een gewaarschuwd belastingplichtige is er steeds twee waard”. Het recht op privacy en/of het recht op eerbiediging van vertrouwelijke gegevens is per sé niet zaligmakend, zoals uit de besproken recente rechtspraak blijkt.

Voor meer informatie kan u terecht bij:

Ben Van Vlierden – Partner (ben.vanvlierden@tiberghien.com)

Ellen Vandingenen – Senior Associate (ellen.vandingenen@tiberghien.com)

Stevo Gatsos – Associate (stevo.gatsos@tiberghien.com)

Bron: Tiberghien