Kaaimantaks: de strengere substance-uitsluiting en de Europese vrijheden van verkeer - een onmogelijke combinatie?

De substance-uitsluiting is aanzienlijk strenger gemaakt in het kader van de recente hervorming van de kaaimantaks (programmawet van 22 december 2023).

Juridische constructies gebruikt als instrument voor het beheer van een familiaal vermogen

Zulke juridische constructies (zoals Angelsaksische trusts, buitenlandse holdings, fonds dédiés, enz.) zijn sinds de inwerkingtreding van de hervorming (1 januari 2024) definitief uitgesloten van de ‘substance-uitzondering’, zelfs wanneer zij beschikken over een werkelijke lokale infrastructuur (kantoren, adequate uitrusting, gekwalificeerd personeel, …) en een actief financieel beleid voeren.

Meer dan ooit kunnen vragen worden gesteld bij de verenigbaarheid van de ‘substance-uitsluiting’ met de Europese vrijheden van verkeer.

Misbruik van vrijheden in een intra-Europese context

In een intra-Europese context moet nog steeds worden verwezen naar het Cadbury Schweppes-arrest van het HvJ. Op basis van de criteria inzake ‘substance’ van de Cadbury Schweppes-rechtspraak zou een Belgische rijksinwoner – als oprichter van een ‘juridische constructie’ in een andere lidstaat, bijvoorbeeld een Luxemburgse holding (SOPARFI) – volgens mij aan de kaaimantaks moeten kunnen ontsnappen, voor zover de holding over een lokale infrastructuur beschikt (het is dus geen brievenbusmaatschappij) en een daadwerkelijke economische activiteit uitoefent (in die zin dat gekwalificeerde bestuurders en/of bekwaam personeel zich bezighouden met het houden en beheren van deelnemingen).

Zie de buitenlandse rechtspraak geciteerd in mijn bijdrage in de Fisc. Int. (bijvoorbeeld de toepassing van de Duitse CFC-regels werd in een recent vonnis van het Finanzgericht van Münster van februari 2024 afgewezen ten aanzien van een Belgische holding/financieringsvennootschap die de notionele interestaftrek (NID) genoot).

Misbruik van vrijheden - situaties met derde landen

Indien de juridische constructie buiten de EU is gevestigd (bijvoorbeeld een in Jersey gevestigde trust, een Zwitserse holdingvennootschap, enz.), moet er vooral worden gekeken naar het doel dat wordt nagestreefd met de gedane investering (afweging tussen de fiscale motieven en de niet-fiscale motieven) op grond van het arrest X GmbH van het HvJ.

Cfr. een interessant arrest van het Cour administrative te Parijs van 24 juni 2020 over de transparante belastingheffing van artikel 123bis van de Franse ‘Code Général des Impôts’ (die gelijkenissen vertoont met de kaaimantaks); het Hof wees de toepassing af van deze belastingheffing op drie (onherroepelijke en discretionaire) trusts gevestigd in Bermuda.

Zie mijn bijdrage in Le Fiscologue international voor meer details.