Nieuwe voorwaarde van financieel vast actief: strijdig met de moeder-dochter richtlijn? Advies van de Raad van State

De teksten van de programmawet (goedgekeurd op de ministerraad) werden voor spoedadvies overgemaakt aan de Raad van State (RvS).

De RvS heeft ondertussen vraagtekens geplaatst bij de robuustheid van enkele fiscale maatregelen, o.a. de invoering van een nieuwe voorwaarde van financieel vast actief (DBI aftrek) en de exit-tax (zie hierover ook meer uitgebreid mijn post en itw van vandaag in L’Echo [1]). Ik heb enkele inzichten over dat advies in een itw in De Tijd gedeeld.

1️. Hervorming DBI-aftrek : nieuwe voorwaarde van financieel vast actief

Voor grote ondernemingen wordt in de programmawet gesleuteld aan de participatievoorwaarde:

– De drempel van 10 % blijft ongewijzigd, net zoals de alternatieve drempel van 2,5 mio €.

– Een voorwaarde van kwalificatie van de deelneming als financieel vast actief zou wel (opnieuw) worden ingevoerd, maar enkel met betrekking tot de drempel van € 2,5 miljoen en niet de 10 %-deelnemingsvereiste.

– De MvT stelt (m.i. terecht) dat indien de drempel van 10 pct. niet wordt bereikt, de moeder-dochterrichtlijn niet van toepassing is zodat additionele voorwaarden kunnen worden opgelegd.

2️. RvS

De RvS heeft wel twijfels geuit wat betreft de verenigbaarheid van deze verstrenging van de minimumparticipatievoorwaarde met de Moeder-Dochterrichtlijn.

– Volgens de RvS beschikken weliswaar “lidstaten krachtens artikel 3, lid 1, van de Moeder-Dochterrichtlijn over de mogelijkheid (geen verplichting) om in afwijking van de algemene regel van deelnemingsvrijstelling en binnen de grenzen van de Moeder-Dochterrichtlijn een kwantitatieve permanentievoorwaarde (bijvoorbeeld één jaar) en een participatievoorwaarde (bijvoorbeeld 10% of 2.500.000 euro) in te voeren”.

– Maar de RvS stelt zich de vraag of buiten die voorwaarden nog andere – veeleer kwalitatieve – voorwaarden mogen worden ingevoerd.
Hierbij verwijst de RvS naar de invoering van bovenvermelde voorwaarde van financieel vast actief.

?Deze verstrenging van de participatievoorwaarde lijkt me niet problematisch in het licht van de moeder-dochterrichtlijn, aangezien die enkel een minimumdeelneming van 10 % vereist en de bijkomende voorwaarde van financieel vast actief aan die minimumvereiste niet zou worden gekoppeld.

Zoals ik het aan de Tijd aangaf, valt het niet helemaal uit te sluiten dat er een vernietigingsberoep komt van grote holdings, kredietinstellingen en verzekeringsmaatschappijen die worden benadeeld. Maar de kans op succes lijkt me zeer gering.

[1] Exit tax: le Conseil d’État met en garde le gouvernement | Mon Argent