Une télétravailleuse licenciée car elle ne "tapait pas assez vite"... Est-ce légal?

Les logiciels permettant une surveillance de l’activité des télétravailleurs impliquent de respecter diverses règles et obligations.

Le cas de Suzie Cheiko, cette travailleuse australienne licenciée parce qu’elle "tapait trop lentement", pourrait tout à fait être transposé en Belgique. Avec la question de la légalité d’un tel licenciement.

Suzie Cheiko travaille pour une compagnie d’assurance (Australia Group) depuis 20 ans. Elle télétravaille. Suite à des problèmes de performance, retards à des réunions, elle reçoit un avertissement en novembre 2022 et est mise sous la tutelle d'un "plan d’amélioration" avec une surveillance via un logiciel "Keystrokke" qui vérifie toutes les activités du clavier.Sur une période de 49 jours, il apparaît, selon ce logiciel, qu’elle n’a pas fait ses heures de travail complètes 44 jours, a été en retard 47 jours, a cessé de travailler plus tôt 29 jours. Il apparaît même qu’elle n’a pas touché son clavier pendant 117 h de suite en octobre, 143 en novembre et 60 en décembre… Avec une moyenne de 54 frappes par heure de travail jugée insuffisante pour accomplir son travail.

Elle est entendue et ne peut fournir aucune explication rationnelle sur les données récoltées par son employeur, évoquant des problèmes de santé, avoir employé son téléphone pour travailler et ne pas comprendre. Elle est licenciée pour retards répétés, absences injustifiées, ne pas être contactable et avoir manqué une tâche valant à son employeur une sanction du régulateur.

Un contrôle permanent ou trop invasif est à éviter. En France, certaines fonctions, comme la prise de capture d’écran ou l’usage de keylogger, sont considérées comme excessives, et donc illégales.

Un tel licenciement serait-il contestable en Belgique?

Tout d’abord, les logiciels permettant une surveillance de l’activité des télétravailleurs tels que Hubstaff, Activtrak, Timedoctor, Flexyspy, Slack ou encore CleverControl ne sont pas en soi illégaux en Belgique. Cependant, la mise en œuvre de ces logiciels implique de respecter diverses règles et obligations.

Obligations pour l'employeur

L’employeur doit d’abord avoir informé les travailleurs concernant la mise en place d’une "nouvelle technologie" au sein de l’entreprise.

Ensuite, dans l’utilisation du logiciel de contrôle, il doit respecter les dispositions en matière de vie privée imposant de respecter les principes de finalité, de légalité, de proportionnalité et de transparence. Un contrôle permanent ou trop invasif étant à éviter. Certaines fonctions souvent offertes, comme la prise de capture d’écran ou l’usage de keylogger, sont considérées par la CNIL française comme excessives, et donc illégales. L’autorité belge de protection des données (APD) ne s’est, quant à elle, pas prononcée.

Enfin, il doit respecter les dispositions organisant le secret des télécommunications, entendues largement. Mais l’APD considère actuellement que le pouvoir d’autorité et de surveillance de l’employeur suffit à contourner l’interdiction de principe.

Risques en cas de non-respect

En cas de non-respect, l’employeur sera exposé à un premier risque étant que les preuves de la "faute" du travailleur ne soient pas recevables devant le tribunal. Pour autant, la jurisprudence Antigone de la Cour de cassation confirmée en 2021 (Cass., 14 juin 2021, R.G. C.20.0418.N) permet toutefois au juge de retenir une preuve illégale.

Le second risque est que le licenciement soit considéré comme manifestement déraisonnable (CCT 109) ou que le motif grave allégué soit rejeté avec, à la clé, une indemnité de dommage et/ou une indemnité de préavis sans compter une indemnité de dommage moral pour l’atteinte à la vie privée.

Enfin, troisième élément, l’employeur utilisant abusivement ce type de logiciel pourrait voir sa responsabilité pénale engagée sur base du secret des télécommunications ou même pour violation de la législation sur le bien-être vu le stress potentiel généré par de tels contrôles invasifs.

Le recours de Suzie contre son licenciement fut néanmoins rejeté en Australie par le Fair Work Commission. Et, bien que les règles en matière de vie privée puissent parfois avantager le travailleur, le résultat serait, à notre avis, le même en Belgique malgré sa grande ancienneté et le caractère a priori invasif du contrôle, compte tenu de l’avertissement, de l’information sur le contrôle, de l’absence d’explications logiques, de ses déclarations faites à des collègues de s’être parfois absentée les jours "calmes", et de l’existence d’autres éléments corroborant les manquements sérieux invoqués.