Vrijstelling van de volstortingsplicht in een besloten vennootschap

In een arrest van 15 december 2022 heeft het hof van beroep te Antwerpen beslist dat de vrijstelling van aandeelhouders van hun volstortingsplicht een vorm van een uitkering is die in de besloten vennootschap is onderworpen aan de dubbele uitkeringstest van de artikelen 5:142 en 5:143 van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (het “WVV”). Een uitkering verricht in strijd met deze artikelen kan worden teruggevorderd van de aandeelhouder die mocht genieten van de uitkering, ongeacht of deze ter goede of kwade trouw handelde.

Het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 15 december 2022

Het arrest handelt over de vorderingen van de curatoren van de failliet verklaarde besloten vennootschap De Gazet van Oewele. Bij haar oprichting in 2016 bedroeg het kapitaal van deze vennootschap 18.600 euro dat werd volgestort ten belope van 6.200 euro.

De buitengewone algemene vergadering van De Gazet van Oewele besloot op 14 oktober 2019 om, met toepassing van artikel 39, §1, lid 2 van de Wet van 23 maart 2019 tot invoering van het WVV en houdende diverse bepalingen (de “Invoeringswet”), de vennootschap vervroegd te onderwerpen aan de bepalingen van het WVV. Daarbij heeft de buitengewone algemene vergadering beslist dat de vennootschap de rechtsvorm van een besloten vennootschap zou aannemen en stelde zij vast dat het volstort kapitaal van 6.200 euro zou worden omgezet in eigen vermogen dat krachtens de statuten onbeschikbaar is en wordt ingeschreven op een onbeschikbare eigenvermogensrekening met toepassing van de artikel 39, §2, lid 2 van de Invoeringswet. Daarnaast besliste de buitengewone algemene vergadering dat de aandeelhouders werden vrijgesteld om het niet-volgestort deel van het kapitaal ten belope van 12.400 euro te volstorten.

De curatoren vroegen het Hof om vast te stellen dat de beslissing tot vrijstelling van volstorting een vorm van onregelmatige uitkering was wegens strijdigheid met de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV en om vervolgens de aandeelhouder in kwestie met toepassing van artikel 5:144 van het WVV te veroordelen tot de betaling van het door haar niet volgestorte bedrag.

De eerste rechter verwierp hun vordering als ongegrond omdat een vrijstelling van inbreng volgens hem niet kan worden gelijk gesteld met een uitkering aan de aandeelhouders waardoor de artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV evenmin moeten worden toegepast. Dit vonnis werd in graad van beroep echter hervormd. Het hof van beroep wijst erop dat het volgestort gedeelte van het kapitaal van de BV van rechtswege en zonder vervulling van enige formaliteit, wordt omgevormd in een statutair onbeschikbare eigenvermogensrekening. Het niet-gestorte gedeelte van het kapitaal is op dezelfde wijze omgevormd in een eigenvermogensrekening "niet-opgevraagde inbrengen" en, bij volstorting, worden de gestorte bedragen geboekt op de onbeschikbare eigenvermogensrekening (artikel 39, § 2, lid 3 van de Invoeringswet).

Het hof van beroep citeert de Voorbereidende Werken van het WVV waarin werd geantwoord op de vraag welke regels gelden voor een bestaande BVBA die, op het ogenblik waarop ze wordt omgezet naar een BV, nog een vordering tot volstorting op haar vennoten/aandeelhouders heeft openstaan :

• "Het niet volgestorte gedeelte van het kapitaal wordt omgezet in een statutair onbeschikbare reserve.
• Wil de BV de betrokken aandeelhouders bevrijden van hun volstortingsplicht, dan zal de algemene vergadering door een beslissing tot statutenwijziging dit deel van de statutair onbeschikbare reserve beschikbaar moeten stellen.
• Het gaat om een terugbetaling van een, weliswaar nog niet gestorte, maar wel toegezegde inbreng.

Dergelijke terugbetaling moet in het nieuwe regime toegelaten zijn krachtens de eerder vermelde netto- actieftest en liquiditeitstest (art. 5:141 tot 5:143 WVV)" (Verslag O. Henry en L. Dierick, Gedr.St. Kamer 2018-19, DOC 54, 3119/011, 45).

Gelet op het bovenstaande, is het hof van beroep van mening dat De Gazet van Oewele haar aandeelhouders kon vrijstellen van hun volstortingsplicht wat betreft het niet-gestorte gedeelte van het kapitaal mits een statutenwijziging. In een dergelijk geval gaat het om de vrijstelling van een toegezegde maar nog niet gestorte inbreng, die, naar analogie met de kapitaalvermindering door middel van vrijstelling van de volstortingsplicht onder het oude recht, als een uitkering moet worden beschouwd. Bijgevolg moest bij de statutenwijziging waarbij de aandeelhouders van hun volstortingsplicht werden vrijgesteld de nettoactief- en liquiditeitstest worden toegepast zoals voorgeschreven door de artikelen 5:142 en 5:143 WVV.

Het hof van beroep beschouwt de vrijstelling van volstorting waartoe de buitengewone algemene vergadering van De Gazet van Oewele had beslist als een onregelmatige uitkering wegens de miskenning van de dubbele uitkeringstest die conform artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV in de BV op uitkeringen van toepassing is. Bijgevolg konden de curatoren van de inmiddels failliete BV de uitkering die in strijd met artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV werd verricht, terugvorderen van de aandeelhouders ten behoeve van wie de uitkering was beslist, ongeacht hun goede of kwade trouw.

Beschikbaarheid van de niet-gestorte inbrengen in een BV

Overeenkomstig artikel 39, § 2, lid 2 van de Invoeringswet worden het volgestort gedeelte van het kapitaal en de wettelijke reserve van de BVBA van rechtswege omgevormd in een statutair onbeschikbare eigenvermogensrekening en het niet-gestorte gedeelte van het kapitaal van de BVBA wordt omgezet naar een eigenvermogensrekening genaamd 'niet-opgevraagde inbrengen', waarvoor de wet niet expliciet een statutaire onbeschikbaarheid oplegt. Bij de volstorting dienen de gestorte bedragen op de onbeschikbare eigenvermogensrekening te worden geboekt.

Terwijl er in de rechtsleer vragen rijzen omtrent de beschikbaarheid van de niet-gestorte inbrengen gelet op het feit dat de wetgever enkel voor gestorte inbrengen de boeking op een statutair onbeschikbare eigenvermogensrekening verplicht, moet er ons inziens op basis van de Voorbereidende Werken van het WVV worden van uit gegaan dat het niet-gestorte deel van het kapitaal eveneens wordt omgezet in een statutair onbeschikbare reserve waardoor de algemene vergadering aandeelhouders slechts kan vrijstellen van de volstortingsplicht door een beslissing tot statutenwijziging met de overeenkomstige meerderheden en vorm (authentieke akte) om dit deel van de statutair onbeschikbare reserve beschikbaar te stellen.

Vrijstelling van de volstortingsplicht en de bescherming van schuldeisers

Onder het Wetboek van vennootschappen was de vrijstelling van volstorting een verschijningsvorm van de kapitaalvermindering en werd zij aan dezelfde procedure onderworpen. Onder het WVV is geen uitdrukkelijke regeling voorzien zodat de vraag zich stelt of zij ook valt onder de procedure die geldt voor uitkeringen, als vorm van terugbetaling van (niet-gestorte) inbrengen.

Het hof van beroep heeft ons inziens terecht beslist dat het eigen vermogen (hier de niet-opgevraagde inbrengen), na een geldige beschikbaarstelling (cfr. supra), kan worden ‘uitgekeerd’ via een vrijstelling van de volstortingsplicht, mits een toepassing van de dubbele uitkeringstest van artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV (de nettoactief- en liquiditeitstest). De eerste test die moet worden doorlopen, is een netto-actieftest. Krachtens deze test mag er geen uitkering plaatsvinden indien het netto-actief van de vennootschap negatief is of ten gevolge van de uitkering negatief zou worden. De tweede test is een liquiditeitstest volgens dewelke een uitkering slechts mag plaatsvinden als de vennootschap, volgens de redelijkerwijs te verwachten ontwikkelingen, na de uitkering in staat zal blijven haar schulden te voldoen naarmate deze opeisbaar worden over een periode van ten minste 12 maanden te rekenen van de datum van de uitkering (zie hieromtrent Tetracademy n°10).

Het hof van beroep maakt in casu een analogieredenering met een reële kapitaalvermindering, i.e. een kapitaalvermindering door terugbetaling aan de aandeelhouders of vrijstelling van volstorting. Het oud artikel 316 van het Wetboek van vennootschappen bood schuldeisers bij een kapitaalvermindering de mogelijkheid om binnen de twee maanden vanaf de bekendmaking ervan een zekerheid te eisen voor hun schuldvorderingen die reeds voor die bekendmaking ontstaan zijn. Hoewel een kapitaalvermindering onder het Wetboek van vennootschappen kon plaatsvinden zonder een dubbele uitkeringstest, konden de belangen van de schuldeisers alsnog worden gewaarborgd door middel van een zekerheidsstelling. In de BV kunnen niet-gestorte inbrengen van aandeelhouders worden vrijgesteld van volstorting zonder dat de schuldeiser een gelijkaardig recht toekomt om een zekerheid te vragen. Opdat schuldeisers toch een gelijkaardige bescherming zou toekomen, bevestig het hof in casu dat in dit geval de dubbele uitkeringstest (nettoactief- en liquiditeitstest) moet worden toegepast.

De vraag rijst of de bestaande uitkeringstesten in de BV de vennootschapsschuldeisers meer zekerheid op betaling bieden dan het recht om een vervangende zekerheid te eisen dat gold onder het oud Wetboek van vennootschappen. Wanneer onder het oud Wetboek van vennootschappen bijvoorbeeld een hypotheek in eerste rang op een onroerend goed van de vennootschap in kwestie werd bekomen dan had dergelijke schuldeiser de zekerheid dat zijn schuldvordering bevoorrecht zou worden ten belope van de prijs van het onroerend goed. Het recht om een vervangende zekerheid te eisen onder het oud Wetboek van vennootschappen vormt dan ook een adequaat middel om in schuldeiserrechtelijke bescherming te voorzien. Het betrof echter een individueel recht voor de schuldeiser die de zekerheid had bekomen. Onder het WVV worden alle schuldeisers beschermd door de dubbele uitkeringstest die bij een uitkering telkens moet worden uitgevoerd. Echter, wanneer onder het WVV een onregelmatige uitkering is gebeurd wegens niet-uitvoering van de dubbele uitkeringstest en de vennootschap in kwestie failliet wordt verklaard dan kan de curator van de failliete vennootschap de uitkering die in strijd met artikelen 5:142 en 5:143 van het WVV werd verricht, terugvorderen van de aandeelhouders ten behoeve van wie de uitkering was beslist, ongeacht diens goede of kwade trouw, maar daarmee zijn de schuldeisers niet zeker dat hun schuldvordering zal worden voldaan. Schuldeisers hebben in dat geval geen recht om een vervangende zekerheid te eisen zoals dat onder het oud Wetboek van vennootschappen wel het geval was.

"De Tetracademy is het driemaandelijks juridisch tijdschrift van het Brusselse advocatenkantoor Tetra Law. Dit artikel is hieruit overgenomen. Voor meer informatie of om elke nieuwe publicatie te ontvangen, aarzel niet om de Tetracademy te volgen door een e-mail te sturen naar tetracom@tetralaw.com."