Exonération de l’obligation de libération dans une société à responsabilité limitée

Dans un arrêt du 15 décembre 2022, la Cour d'Appel d'Anvers a décidé que l'exonération des actionnaires de leur obligation de libération constitue une forme de distribution soumise au double test de distribution prévu aux articles 5:142 et 5:143 du Code des sociétés et associations (le "CSA"). Une distribution effectuée en violation de ces articles peut être récupérée auprès de l'actionnaire bénéficiaire, que celui-ci ait agi de bonne ou de mauvaise foi.

L’arrêt de la cour d’appel d’Anvers du 15 décembre 2022

L'arrêt porte sur les demandes des curateurs de la société à responsabilité limitée faillie, De Gazet van Oewele. Lors de sa création en 2016, le capital de cette société s'élevait à 18 600 euros, dont 6 200 euros étaient libérés.

L'assemblée générale extraordinaire de De Gazet van Oewele a décidé le 14 octobre 2019, en application de l'article 39, §1, alinéa 2 de la loi du 23 mars 2019 portant introduction du CSA et dispositions diverses (la "Loi d'Introduction"), de soumettre la société de manière anticipée aux dispositions du CSA. Lors de cette assemblée, il a été décidé que la société adopterait la forme juridique de société à responsabilité limitée et que le capital libéré de 6 200 euros serait converti en fonds propres indisponibles inscrits sur un compte de réserves indisponibles conformément à l'article 39, §2, alinéa 2 de la Loi d'Introduction. De plus, l'assemblée a décidé d'exonérer les actionnaires de l'obligation de libérer la partie non libérée du capital, soit 12 400 euros.

Les curateurs ont demandé à la cour de reconnaître que la décision d'exonération de libération constituait une distribution irrégulière en violation des articles 5:142 et 5:143 du CSA et de condamner l'actionnaire concerné, en vertu de l'article 5:144 du CSA, au paiement du montant non libéré.

Le premier juge a rejeté leur demande, estimant qu'une exonération d'apport ne pouvait être assimilée à une distribution aux actionnaires, de sorte que les articles 5:142 et 5:143 du CSA ne devaient pas être appliqués. Ce jugement a été réformé en appel. La cour d'appel a souligné que la partie libérée du capital de la SRL était automatiquement et sans formalité convertie en une réserve statutaire indisponible. La partie non libérée du capital était de la même manière convertie en une réserve "apports non appelés" et, lors de la libération, les montants libérés étaient inscrits sur le compte de réserves indisponibles (article 39, §2, alinéa 3 de la Loi d'Introduction).

La cour d'appel cite les Travaux préparatoires du CSA, répondant à la question des règles applicables à une SPRL existante qui, au moment de sa transformation en SRL, a encore une créance de libération sur ses associés/actionnaires :

• La partie non libérée du capital est convertie en une réserve statutaire indisponible.
• Si la SRL souhaite exonérer les actionnaires de leur obligation de libération, l'assemblée générale doit, par une modification des statuts, rendre cette partie de la réserve statutaire indisponible, disponible.
• Il s'agit d'un remboursement d'un apport promis mais non encore libéré.
• Un tel remboursement doit être autorisé dans le nouveau régime en vertu du test de l'actif net et du test de liquidité (articles 5:141 à 5:143 CSA) (Rapport O. Henry et L. Dierick, Gedr.St. Chambre 2018-19, DOC 54, 3119/011, 45).

Compte tenu de ce qui précède, la cour d'appel estime que De Gazet van Oewele pouvait exonérer ses actionnaires de l'obligation de libération concernant la partie non libérée du capital par une modification des statuts. Dans ce cas, il s'agit de l'exonération d'un apport promis mais non encore libéré, qui, par analogie avec la réduction de capital par exonération de l'obligation de libération sous l'ancien droit, doit être considérée comme une distribution. Par conséquent, la modification des statuts exonérant les actionnaires de leur obligation de libération devait être soumise au test de l'actif net et au test de liquidité, comme prescrit par les articles 5:142 et 5:143 CSA.

La cour d'appel considère que l'exonération de libération décidée par l'assemblée générale extraordinaire de De Gazet van Oewele constitue une distribution irrégulière en raison de la non-application du double test de distribution requis par les articles 5:142 et 5:143 CSA pour les distributions dans une SRL. Par conséquent, les curateurs de la SRL faillie pouvaient récupérer la distribution effectuée en violation des articles 5:142 et 5:143 CSA auprès des actionnaires bénéficiaires, indépendamment de leur bonne ou mauvaise foi.

Disponibilité des apports non libérés dans une SRL

Conformément à l'article 39, §2, alinéa 2 de la Loi d'Introduction, la partie libérée du capital et la réserve légale de la SPRL sont automatiquement converties en une réserve statutaire indisponible, et la partie non libérée du capital de la SPRL est convertie en une réserve nommée "apports non appelés", pour laquelle la loi n'impose pas explicitement une indisponibilité statutaire. Lors de la libération, les montants libérés doivent être inscrits sur le compte de réserves indisponibles.

Bien que des questions se posent dans la doctrine sur la disponibilité des apports non libérés, étant donné que le législateur n'oblige la comptabilisation sur un compte de réserves indisponibles que pour les apports libérés, il faut, selon nous, se baser sur les Travaux préparatoires du CSA pour considérer que la partie non libérée du capital est également convertie en une réserve statutaire indisponible, de sorte que l'assemblée générale ne peut exonérer les actionnaires de l'obligation de libération que par une modification des statuts avec les majorités et formes correspondantes (acte authentique) pour rendre cette partie de la réserve statutaire indisponible, disponible.

Exonération de l’obligation de libération et protection des créanciers

Sous le Code des sociétés, l'exonération de libération était une forme de réduction de capital et était soumise à la même procédure. Sous le CSA, aucune disposition expresse n'est prévue, ce qui soulève la question de savoir si elle relève également de la procédure applicable aux distributions, comme forme de remboursement des apports (non libérés).

La cour d'appel a, à juste titre selon nous, décidé que les fonds propres (ici les apports non appelés), après une mise à disposition valable (voir supra), peuvent être "distribués" via une exonération de l'obligation de libération, sous réserve de l'application du double test de distribution des articles 5:142 et 5:143 CSA (test de l'actif net et test de liquidité). Le premier test est le test de l'actif net. Selon ce test, aucune distribution ne peut avoir lieu si l'actif net de la société est ou devient négatif en raison de la distribution. Le deuxième test est le test de liquidité, selon lequel une distribution ne peut avoir lieu que si la société, selon les évolutions raisonnablement prévisibles, reste capable de satisfaire ses dettes à mesure qu'elles deviennent exigibles pendant au moins 12 mois à compter de la date de la distribution (voir à ce sujet Tetracademy n°10).

Dans ce cas, la cour d'appel fait une analogie avec une réduction de capital réelle, c'est-à-dire une réduction de capital par remboursement aux actionnaires ou exonération de l'obligation de libération. L'ancien article 316 du Code des sociétés permettait aux créanciers, en cas de réduction de capital, d'exiger une garantie pour leurs créances existantes dans les deux mois suivant la publication de la réduction de capital. Bien qu'une réduction de capital sous le Code des sociétés puisse avoir lieu sans double test de distribution, les intérêts des créanciers pouvaient encore être garantis par une constitution de garantie. Dans la SRL, les apports non libérés des actionnaires peuvent être exonérés de libération sans que les créanciers aient le droit d'exiger une garantie similaire. Pour que les créanciers bénéficient d'une protection équivalente, la cour confirme en l'espèce que le double test de distribution (test de l'actif net et test de liquidité) doit être appliqué.

La question se pose de savoir si les tests de distribution existants dans la SRL offrent aux créanciers sociaux plus de certitude quant au paiement que le droit d'exiger une garantie substitutive qui existait sous l'ancien Code des sociétés. Par exemple, sous l'ancien Code des sociétés, lorsqu'une hypothèque de premier rang sur un bien immobilier de la société était obtenue, un tel créancier avait la certitude que sa créance serait prioritaire jusqu'à concurrence du prix du bien immobilier. Le droit d'exiger une garantie substitutive sous l'ancien Code des sociétés était donc un moyen adéquat de protection des créanciers. Cependant, il s'agissait d'un droit individuel pour le créancier qui avait obtenu la garantie. Sous le CSA, tous les créanciers sont protégés par le double test de distribution qui doit être effectué pour chaque distribution. Toutefois, lorsque sous le CSA une distribution irrégulière est effectuée en raison de la non-exécution du double test de distribution et que la société en question est déclarée en faillite, le curateur de la société faillie peut récupérer la distribution effectuée en violation des articles 5:142 et 5:143 CSA auprès des actionnaires bénéficiaires, indépendamment de leur bonne ou mauvaise foi, mais les créanciers ne sont alors pas certains que leur créance sera honorée. Les créanciers n'ont dans ce cas pas le droit d'exiger une garantie substitutive comme c'était le cas sous l'ancien Code des sociétés.

​La Tetracademy est la revue trimestrielle juridique du cabinet d’affaires bruxellois Tetra Law. Cet article en est extrait. Pour plus d’informations ou pour recevoir chaque nouvelle publication, n’hésitez pas à suivre la Tetracademy en envoyant un email à tetracom@tetralaw.com ».