Plan d’options sur actions : comment un ruling "produit" influence l'application de la théorie de la rémunération?

​Plusieurs décisions de jurisprudence récentes[1] rendues en matière de plans d’options sur actions se sont prononcées sur l’intéressante question de l’opposabilité d’un ruling « produit » et sur les modalités d’application de ce qu’il est convenu d’appeler la « théorie de la rémunération ».

Qu’est-ce qu’un ruling « produit » ?

1.

Les articles 20 à 26 de la loi du 24 décembre 2002 ont institué un système de décision anticipée en matière fiscale qui est entré en vigueur le 1er janvier 2003.

L’objectif du législateur était de permettre à chaque contribuable de pouvoir obtenir une décision anticipée sur les conséquences fiscales d’un acte qu’il envisage et donc une sécurité juridique accrue.

Selon l’article 20, alinéa 2, de la loi du 24 décembre 2002, une décision anticipée ou « ruling » est « l’acte juridique par lequel le Service public fédéral Finances détermine conformément aux dispositions en vigueur comment la loi s’appliquera à une situation ou à une opération particulière qui n’a pas encore produit d’effets sur le plan fiscal ».

Le traitement des demandes de décisions anticipées a été confié par le législateur au Service des décisions anticipées (« SDA »).

2.

Depuis plus de quinze ans, plusieurs acteurs spécialisés ont conçu et commercialisé une solution de rémunération pour les dirigeants d’entreprise par l’intermédiaire de l’octroi d’options sur actions.

Très schématiquement, cette solution consiste pour une société à octroyer gratuitement des options sur actions à son dirigeant pour une durée de dix ans. Conformément à la loi du 26 mars 1999, ce dernier est alors imposé lors de l’attribution, non pas sur la valeur des options ainsi acquises, mais sur une base forfaitaire égale à 23 % de la valeur des actions sous-jacentes (celles sur lesquelles portent les options).

Après une période minimale d’un an, le dirigeant peut céder ses options à un tiers ou à la société qui les lui a attribuées. Le prix des options est alors déterminé sur la base d’une valeur de marché selon une formule convenue.

Fiscalement, le dirigeant est imposé lors de l’attribution des options sur une base forfaitaire qui ne correspond pas à l’avantage qu’il perçoit réellement lors de la cession de ses options. Quant à la société qui serait amenée à racheter les options, elle peut en principe porter en déduction de sa base imposable le coût lié à cette opération qui a servi à octroyer une rémunération à son dirigeant.

Afin d’en garantir la sécurité juridique et fiscale pour leurs clients, les acteurs commercialisant cette solution de rémunération ont sollicité plusieurs « rulings » du SDA. Celui-ci a ainsi pu confirmer à plusieurs reprises (i) que les gains réalisés par le dirigeant lors de la cession des options ne seront pas considérés comme des « revenus professionnels » ni comme des « revenus divers », (ii) que le prix de rachat des options (et l’annulation de celles-ci) constituera une dépense fiscalement déductible conformément à l’article 49 du Code des impôts sur les revenus 1992 (« CIR 92 ») dans le chef de la société ayant octroyé le plan d’options sur actions et (iii) que l’opération telle que décrite n’est pas simulée ou constitutive d’un « abus fiscal » au sens de l’article 344, § 1er du CIR 92.

Ces rulings peuvent être qualifiés de rulings « produit » en ce qu’ils sont délivrés à un demandeur (l’acteur commercialisant la solution de rémunération) mais qu’ils concernent une opération qui ne sera pas réalisée par ce dernier mais par plusieurs tiers (les clients) qui feront appel à ses services.

L’opposabilité d’un ruling « produit »

3.

La question de l’opposabilité d’un ruling « produit » s’est posée à plusieurs reprises devant les tribunaux dans le cadre de l’application de l’article 49 du CIR 92. Alors que les contribuables concernés opposaient le ruling relatif au produit qu’ils avaient souscrit, l’administration fiscale considérait que le SDA n’avait pas examiné l’octroi spécifique d’un plan d’options sur actions à un client déterminé, de sorte que les conditions d’application de l’article 49 du CIR92 devait être analysée au cas par cas.

Bien que les tribunaux confirment, sur le principe, la thèse des contribuables en constatant que les causes d’inopposabilité telles que prévues dans l’article 23 de la loi du 24 décembre 2002, ne sont pas établies, ils tempèrent cette conclusion en revenant sur la définition même d’une décision anticipée.

Ainsi, sur la base de l’article 20 de la loi du 24 décembre 2022, une décision anticipée est en principe censée conférer la sécurité juridique à celui qui l’a sollicitée, à savoir le demandeur, et non à un tiers. Les travaux préparatoires de la loi précisent d’ailleurs à cet égard qu’ « un tel acte unilatéral engage juridiquement le Service public fédéral Finances agissant par l’intermédiaire de ses organes, soit les fonctionnaires désignés à cet effet et leurs délégués, vis-à-vis du demandeur de la décision anticipée (…) la décision anticipée confère au demandeur le droit à la sécurité juridique par rapport aux opérations ou aux situations qu’il présente à l’administration dans le cadre de sa demande, pour autant qu’il réalise ces opérations ou que cette situation se concrétise conformément à la description qui en est faite »[2].

La portée d’une décision du SDA est donc individuelle et ne peut en principe avoir une portée quasi-réglementaire.

Puisqu’il n’est pas le demandeur de la décision anticipée, le contribuable qui entend se prévaloir d’un ruling « produit » obtenu par l’acteur lui ayant commercialisé le plan d’options sur actions, ne peut se contenter d’y renvoyer l’administration fiscale mais doit prouver qu’il a réalisé l’opération conformément au « dispositif » de la décision anticipée qui a été rendue et que les les conditions de l’article 49 du CIR 92 sont réunies.

4.

Cette question de l’opposabilité revêt un intérêt particulier dans le cadre des rulings « produit » évoqués ci-avant qui ont été sollicités par les acteurs commercialisant des solutions de rémunération par l’intermédiaire d’options sur actions. Cette question de principe vaut également pour toute forme de ruling « produit » (notamment : tax shelter, produits bancaires ou d’assurances, etc.).

En l’espèce, les décisions rendues par le SDA prévoient en effet que le prix de rachat des options par la société à son dirigeant constitue une dépense fiscalement déductible dans le chef de la société sur pied de l’article 49 du CIR 92.

La question qui se pose est de savoir si les sociétés ayant adopté cette solution de rémunération peuvent se prévaloir du ruling « produit » pour justifier de la déductibilité du coût lié au rachat des options. En d’autres termes, le SDA s’est-il prononcé de manière générale et automatique sur cette question ou, à défaut, les contribuables doivent-ils encore justifier du respect des conditions de déduction des frais professionnels prévus à l’article 49 du CIR 92 pour obtenir la déduction fiscale des charges afférents au rachat des options ?

Malgré un texte des décisions anticipées clair et sans la moindre ambiguïté, garantissant la déductibilité fiscale sur pied de l’article 49 du CIR 92, la jurisprudence penche aujourd’hui très clairement dans le sens d’une obligation de justification à fournir par les contribuables. Peu importe donc l’existence d’un ruling « produit », les contribuables doivent être en mesure de démontrer que les conditions de l’article 49 du CIR 92 sont réunies. En d’autres termes, la plupart des décisions rendues nous enseignent que les rulings « produit » n’offrent pas la sécurité juridique attendue par les contribuables, quand bien même le « dispositif » de ces rulings énonce explicitement le traitement fiscal applicable aux options sur actions, tant dans le chef du dirigeant d’entreprise que dans celui de la société ayant offert le plan d’options sur actions.

Ceci nous amène à évoquer la théorie de la rémunération et son appréciation récente en jurisprudence dans le cas de plans d’options sur actions.

La théorie de la rémunération

5.

Il revient donc à la société de démontrer que les charges attachées au rachat des options sur actions sont bien déductibles fiscalement et répondent bien aux conditions prévues par l’article 49 du CIR 92.

A cet égard, l’article 52 du CIR 92 prévoit que les rémunérations des membres du personnel, qui comprennent donc les avantages de toute nature qu’ils seraient amenés à recevoir, constituent des frais professionnels déductibles fiscalement.

Sur cette base, certains auteurs considèrent qu’il existe un lien automatique entre l’imposition des rémunérations, en ce compris donc les avantages de toute nature et la déductibilité des frais exposés par la société qui attribue ces rémunérations. Autrement dit, dès lors que les avantages de toute nature sont imposables, les frais consentis pour les attribuer devraient nécessairement être déductibles.

Nous savons toutefois que la Cour de cassation, à l’occasion de deux arrêts du 14 octobre 2016, a rejeté cette interprétation de la théorie de la rémunération. Il ressort de ces arrêts que les frais pris en charge par une société pour attribuer un avantage de toute nature ne sont déductibles que pour autant qu’ils répondent aux conditions prévues à l’article 49 du CIR 92 ce qui implique, selon la Cour de cassation, qu’ils doivent correspondre à des prestations réellement accomplies par leur bénéficiaire en faveur de la société.

La preuve de la réalité des prestations accomplies incombe donc à la société qui postule la déduction des frais attachés à l’attribution d’un avantage de toute nature.

Prestations réellement accomplies

6.

Une question récurrente lorsque l’on traite de la théorie de la rémunération et des prestations réellement accomplies est de savoir s’il suffit que le contribuable démontre que des prestations ont été effectuées en général ou s’il lui appartient de démontrer que des prestations supplémentaires ont été accomplies et que celles-ci justifient l’octroi d’une rémunération complémentaire sous la forme d’un avantage de toute nature.

Cette question n’a malheureusement pas reçu de réponse de la part de la Cour de cassation.

Elle est particulièrement importante dans le cadre de sociétés unipersonnelles puisque, par définition, le dirigeant et actionnaire unique de cette société en est le seul animateur et qu’il est donc le seul à effectuer des prestations en faveur de la société. Faut-il considérer dans ce cas qu’aucune preuve ne devrait être apportée puisqu’il est nécessairement l’auteur des prestations ayant permis à la société de réaliser des revenus ?

7.

Dans quatre jugement des Tribunaux de première instance du Brabant wallon et d’Anvers des 24 février, 15 mai et 30 juin 2023, ceux-ci décident que l’administration fiscale est mal fondée à exiger la démonstration de prestations effectives supplémentaires pour admettre la déductibilité de l’indemnité de rachat des options versée par la société.

Exiger, comme le fait l’administration fiscale, une corrélation entre le chiffre d’affaires de la société et la rémunération versée à son dirigeant revient en effet à émettre un jugement d’opportunité, ce qui est prohibé.

Ces jugements rejoignent ainsi la position qui avait déjà été prise par le Tribunal de première instance de Gand le 26 juillet 2022[3].

S’il convient donc d’être en mesure de prouver l’exécution de prestations, il ne serait pas nécessaire de prouver que des prestations supplémentaires auraient été accomplies et qu’elles auraient permis d’augmenter le chiffre d’affaires de la société.

8.

L’administration pourrait, le cas échéant, tenter de faire application de l’article 53, 10° du CIR 92 et rejeter la déduction de la charge comme étant « déraisonnable » mais, dans ce cas, la charge de la preuve lui en incombe. Quand bien même, et compte tenu des conditions fixées par le SDA dans le cadre des décisions rendues en matière de plans d’options sur actions (et notamment le seuil limite de 20 % de la rémunération globale du dirigeant), il est fort peu probable que l’administration fiscale puisse obtenir gain de cause sur ce point.

Conclusion

Si la question n’a certainement pas été encore définitivement tranchée, les décisions rendues très récemment en matière de plans d’options sur actions offrent un éclairage intéressant sur ce sujet complexe.

On doit de toute évidence considérer que les rulings « produit » ne peuvent pas être opposés par des tiers à l’administration fiscale, même si ces tiers sont les clients du demandeur dudit ruling.

Il ne semble dès lors pas possible de leur attacher des effets quant à la déductibilité fiscale des charges liées au rachat par la société des options sur actions. Cette question doit faire l’objet d’une appréciation de fait au cas par cas.

Dans ce cadre, il appartiendra à la société de prouver que l’avantage qu’elle a octroyé à son dirigeant rémunère des prestations réellement accomplies par celui-ci. L’administration ne peut cependant pas exiger la preuve que des prestations supplémentaires auraient été accomplies et que celles-ci auraient permis à la société d’augmenter son chiffre d’affaires. Ce faisant, elle se livrerait en effet à un jugement d’opportunité, ce qui est interdit.

L’on ne saurait trop recommander aux sociétés mettant en place ce type d’incitants en faveur de leurs dirigeants de parfaitement documenter l’opération, de justifier l’augmentation de la rémunération par l’octroi d’un avantage en nature et de constituer un dossier permettant de soutenir les prestations accomplies par le dirigeant, quand bien même celles-ci seraient identiques à celles effectuées antérieurement et que le chiffre d’affaires de la société n’aurait pas évolué.

[1] Nous nous référons à deux décisions rendues par le Tribunal de première instance du Brabant wallon les 24 février et 30 juin 2023 et à deux autres décisions rendues par le Tribunal de première instance d’Anvers le 15 mai 2023. Ces décisions n’ont pas été publiées.

[2] Projet de loi modifiant le régime des sociétés en matière d’impôts sur les revenus et instituant un système de décision anticipée en matière fiscale, Exposé des motifs, Doc. parl. Ch. Repr., sess. Ord. 2001-2002, N) 50-1918/1, p. 57

[3] Civ. Gand, 26 juillet 2022, n° 20/3491/A