De schenking van aandelen op naam – niets is nog wat het geweest is

De alternatieven voor de schenking van aandelen op naam via notariële akte komen momenteel onder de aandacht. Sedert 15 december 2020 moeten in het buitenland verleden notariële akten die titel vormen voor een schenking van roerende goederen door een Belgisch rijksinwoner immers verplicht worden geregistreerd in België. Bijgevolg zal er in principe steeds schenkbelasting verschuldigd zijn op deze schenkingen.

De kaasroute is gesloten en dat zet menigeen aan tot denken. Is de notariële akte, en dus de registratieplicht in België wel nodig om aandelen te schenken of kan het ook anders?

Een schenkingsakte moet naar Belgisch recht worden verleden voor de notaris. Een schenking gedaan bij onderhandse akte is nietig. Deze nietigheid is zelfs absoluut tijdens het leven van de schenker, zodat iedere belanghebbende zich erop kan beroepen. Na het overlijden van de schenker zwakt de sanctie af tot een relatieve nietigheid, waarop nog enkel diens erfgenamen zich kunnen beroepen.

De nietigheid is in dit geval evenwel geen automatisme. Iemand moet er zich met succes op beroepen. Of nog, een schenking die niet aan de vereiste van een notariële akte voldoet, wordt in stand gehouden tot ze nietig wordt verklaard.

Een en ander is niet zonder belang, nu uit een recent arrest van het hof van beroep van Gent1 blijkt dat de Vlaamse Belastingdienst zich trachtte te beroepen op de nietigheid van een onderhandse schenking om de “ongeldig” weggeschonken goederen alsnog in de nalatenschap van de schenker te belasten met erfbelasting. Het hof floot de fiscus terug, zich baserend op de leer van de relatieve nietigheid, die bepaalt dat het recht om de nietigverklaring te vragen enkel toekomt aan de persoon in wiens belang de overtreden rechtsregel werd geconcipieerd. Vlabel ging overigens in tegen het standpunt dat de Federale Belastingadministratie van oudsher inneemt, dat zij geen rechter is aan wie het toekomt te oordelen over de geldigheid van akten en overeenkomsten, zodat in principe een nietige schenkingsakte onderworpen kan worden aan de schenkbelasting.

Waar staan we dan nu?

Het belang van de regionale gunstregimes voor de schenking van aandelen in familiale vennootschappen via notariële akte zal toenemen. De schenking van aandelen in familiale vennootschappen geniet immers van een vrijstelling van schenkbelasting wanneer de schenkingsakte moet worden geregistreerd in het Vlaamse en Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Het Waalse Gewest past een verlaagd 0%-tarief toe bij de registratie van deze schenkingen. Wat echter met de vennootschappen die niet kunnen kwalificeren onder deze gunstregimes gelet op de strikte toepassing van de voorwaarden tot deze gunstregimes? Voor deze vennootschappen blijven alternatieve schenkingsvormen, die niet aan de registratieplicht onderhevig zijn, dus van belang.

Kunnen aandelen op naam misschien ook onrechtstreeks, via een aantekening in het aandeelhoudersregister worden geschonken zonder notariële akte? Een recent arrest van het hof van beroep van Antwerpen2 lijkt aan te geven van wel. Het hof oordeelt dat de inschrijving van een overdracht van aandelen in het register op zich een rechtsgeldige onrechtstreekse schenking kan uitmaken en gaat zelfs zo ver te stellen dat een schenking van aandelen door loutere wilsovereenstemming (solo consensu) tussen schenker en begiftigde geldig kan tot stand komen. Een belangrijk precedent in deze tijden van aardverschuivingen in ons eeuwenoude burgerlijk recht?

Nochtans zou er op basis van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) kunnen worden gesteld dat een inschrijving in het aandeelhoudersregister geen rechtsgeldige schenking van aandelen op naam tot stand zou kunnen brengen, omdat een inschrijving in het register op zich in principe geen eigendom overdragende werking heeft. Voormeld arrest dateert weliswaar van voor de inwerkingtreding van het nieuwe WVV, en moet met de nodige omzichtigheid worden gelezen, maar verschaft niettemin munitie voor wie wil ingaan tegen het afsluiten van de kaasroute.

Is het niet zaak om weer eens te kijken naar de dematerialisering van aandelen op naam en de onrechtstreekse schenking ervan middels overschrijving van de ene op de andere effectenrekening, een vaak toegepaste bancaire praktijk? Of kunnen vennootschapsrechtelijke technieken, zoals een ongelijke uitgifte van aandelen tegemoetkomen aan de wens van een vader-aandeelhouder om te schenken aan zijn kinderen-aandeelhouders? Ook dit zou een rechtsgeldige onrechtstreekse schenking kunnen uitmaken.

Daarbij dient evenwel steeds te worden nagegaan of de vaak geuite wens van de schenker tot controle- en inkomstenbehoud bij dergelijke alternatieve technieken gegarandeerd kan worden. Of nog, is het mogelijk om te plannen over de generaties heen via een zogenaamde restschenking (fideïcommis de residuo)? Ook het realiseren van een voorbehoud van vruchtgebruik is niet vanzelfsprekend. In welk document bevestigen partijen bij de schenking de overeengekomen last tot het betalen van een rente en het verbod tot inbreng van de geschonken goederen in enige huwgemeenschap?

Een notariële schenkingsakte blijft een goed instrument om de gewenste voorwaarden en modaliteiten vast te leggen. Een restschenking of fideïcommis de residuo kan bovendien enkel in een notariële akte worden opgenomen, omdat dit een rechtstreekse schenking is van de schenker aan de verwachter. Mogelijks is deze rechtszekerheid het betalen van 3% schenkbelasting in Vlaanderen wel waard, en dit zowel over de hoofdschenking als over het restvermogen bij overlijden van de eerste begiftigde.

Een reeks alternatieven voor de schenking van aandelen op naam dient zich aan en moet met aandacht worden onderzocht. De afschaffing van de kaasroute geeft ons de gelegenheid om minder vertrouwde schenkingstechnieken te herbekijken en daarbij zorgvuldig te onderzoeken of de gewenste voorwaarden en modaliteiten wel op een rechtsgeldige manier kunnen worden gerealiseerd. Zo niet, zal de notariële schenkingsakte zich een goede drager blijven tonen van op maat gemaakte schenkingen.

Graag wegen wij de voor- en nadelen met u af.

Griet Vanden Abeele - Partner (griet.vandenabeele@tiberghien.com)

Dominique De Bie - Counsel (dominique.debie@tiberghien.com)

Gilles Van Eyken - Associate (gilles.vaneyken@tiberghien.com)

1 Gent 15 december 2020, 2019/ AR/1907, onuitg.2 Antwerpen 12 juni 2019, NFM 2020, afl. 5, 126 en T. Not. 2019, afl. 9, 778 e.v.

Bron: Tiberghien