Een negatieve beslissing van de Tax Shelter Cel: 3 mogelijke scenario’s?

Welke boekhoudkundige en/of fiscale opties heeft een tax shelter investeerder ingeval van een (betwiste) negatieve beslissing van de Tax Shelter Cel?

De interne Instructie 2017/I/31 van 27 april 2017 betreffende de sancties die van toepassing zijn bij de behandeling van de fiscale dossiers in het kader van de controleactie Corsan, moest een milde en flexibele regeling voorstellen voor Corsan-gedupeerden. In de praktijk blijkt dat deze Instructie niet (consequent) wordt toegepast, procedurele complexiteiten tot gevolg heeft en niet (steeds) een oplossing biedt voor niet-Corsan investeerders.

De praktijk wijst uit dat tax shelter perikelen niet steeds verband houden met de Corsan affaire: investeerders kunnen ook op heden geconfronteerd worden met een (gedeeltelijk) negatieve beslissing van de Tax Shelter Cel, m.n. wanneer deze Cel van oordeel is dat niet aan alle voorwaarden uit de tax shelter wetgeving is voldaan. Het is inmiddels courante praktijk dat productiehuizen deze (gedeeltelijk) negatieve beslissingen van de Tax Shelter Cel betwisten voor de rechtbank van eerste aanleg te Brussel.

Niettegenstaande zo’n lopende gerechtelijke procedure, moeten investeerders evenwel onmiddellijk -hic et nunc- boekhoudkundige en fiscale keuzes maken zonder dat zij zicht hebben op de finale uitkomst van die procedure. Mede gelet op de aanzienlijke achterstand bij het Brussels gerecht, kunnen investeerders aldus geconfronteerd worden met jarenlange fiscale onduidelijkheden.

1. Een leemte in de wetgeving

Omdat (op heden) geen regelgeving is voorzien om aan deze fiscale onduidelijkheden te verhelpen, grijpen adviseurs vaak naar de Corsan-Instructie.

In eerste instantie voorzag deze Instructie de facto in een vrijstelling/kwijtschelding van de nalatigheidsinteresten én belastingverhoging voor investeerders die binnen de termijn van vier jaar na het ondertekenen van de raamovereenkomst, de voorlopig vrijgestelde winst aan het fiscaal resultaat hadden toegevoegd. Deze investeerders zouden geconfronteerd worden met een aanslag die werd gevestigd conform de eigen aangifte, daar de voorheen vrijgestelde tax shelter reserve spontaan werd opgenomen onder de belaste reserves.

Een tweede scenario beschreef de situatie van investeerders die, in afwachting van het definitieve tax shelter attest, het bedrag van de voorheen vrijgestelde winst niet hadden opgenomen in de belastbaar gereserveerde winst. Deze categorie van investeerders hielden, met andere woorden, de voorlopige vrijstelling nog verder aan. De Corsan-Instructie deelde in dat kader mee dat ook voor deze investeerders geen nalatigheidsinteresten, noch een belastingverhoging verschuldigd zouden zijn.

De Instructie bepaalde tot slot uitdrukkelijk, in een derde scenario, dat nalatigheidsinteresten én een belastingverhoging wel degelijk verschuldigd zijn, m.n. in de situatie waarbij door de investeerders was overgegaan tot een definitieve vrijstelling van de bedragen. Deze investeerders deden immers net alsof zij het definitieve attest hadden ontvangen (middels een verhoging van de begintoestand van de reserves in de aangifte van de vennootschapsbelasting).

Meer dan 4 jaar na de Instructie blijkt dat elk van de drie scenario’s pro’s en contra’s bevat en dat geval per geval onderzocht moet worden welk scenario het meest optimale is voor de betrokken investeerder.

Procedurele knelpunten bij het eerste scenario?

In specifieke gevallen kan de keuze voor het eerste scenario wenselijk zijn, daar er in dat geval –in lijn met de Corsan-Instructie- géén nalatigheidsinteresten of belastingverhoging verschuldigd is. Sommige investeerders opteerden daarom voor deze werkwijze, niettegenstaande het feit dat zij zich niet akkoord konden verklaren met de niet-toekenning van het fiscaal voordeel. Bepaalde investeerders signaleerden dit niet-akkoord zelfs middels een bijlage bij hun aangifte in de vennootschapsbelasting. Na vestiging van de aanslag, waarbij de voorheen vrijgestelde winst aldus werd belast (zoals aangegeven), werd deze aanslag door de investeerders ten gronde betwist middels een bezwaarschrift.

Corsan-gerelateerde rechtspraak wijst evenwel inmiddels uit dat een bezwaar tegen eigen aangifte niet steeds mogelijk is. Die rechtspraak stelt dat uitsluitend in gevallen waarbij de belastingplichtigen zouden aantonen dat zij zich in feite of in rechte hebben vergist, zij zich tegen hun aangifte kunnen keren. Er is immers slechts sprake van een vergissing in feite indien de belastingplichtige bij zijn aangifte, een reken- en/of een schrijffout maakt of ingevolge onachtzaamheid, verstrooidheid of een andere grove fout of vergissing begaat die geen verband houdt met de juridische appreciatie van zijn belastbaarheid of de vaststelling van zijn belastbare grondslag. Een vergissing in rechte doet zich daarnaast voor wanneer er een onjuiste interpretatie van de wet of een onjuiste toepassing van de wet op vaststaande feiten plaatsvindt, ingevolge een vergissing die een intellectueel element, een verstandelijke of bewuste handeling inhoudt.

Andere rechtspraak is dan weer milder: de vereiste van het voorhanden zijn van een dwaling in feite of in rechte zou ondergeschikt zijn aan het recht op het betwisten van de aanslag die gevestigd is op basis van een conform de wet correcte aangifte, maar waarvan de belastingplichtige de grondwettelijkheid van die wet betwist. Er bestaan immers argumenten om te stellen dat de tax shelter regeling ongrondwettelijk is, daar zij een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen enerzijds de investeerders die aan alle voorwaarden hebben voldaan en een attest ontvangen en anderzijds de investeerders die ondanks zij aan alle voorwaarden hebben voldaan, geconfronteerd worden met een weigering van aflevering van een (gedeeltelijk) positief attest. Vanuit dat oogpunt kunnen investeerders, die volledig te goeder trouw, vreemd zijn aan de (gedeeltelijke) niet-aflevering van een tax shelter attest, toch niet “gestraft” worden indien zij de op hen rustende voorwaarden zijn nagekomen.

Deze procedureel-technische complexiteit was evenwel niet voorzien in de Corsan-Instructie.

2. Koerswijziging na deze procedurele obstakels: opteren voor het tweede scenario?

Het tweede scenario, zoals voorzien in de Corsan-Instructie heeft -zo blijkt uit de praktijk- tot gevolg dat geen belastingverhoging of nalatigheidsinteresten worden toegepast door de Administratie.

Deze uniforme werkwijze wordt evenwel niet meer consequent gehanteerd bij niet-Corsan gerelateerde dossiers: de Administratie vestigt in deze gevallen een supplementaire aanslag, meestal vermeerderd met een belastingverhoging (van 10% of hoger in functie van de zoveelste inbreuk) en retroactieve nalatigheidsinteresten. In die gevallen past zij deze handelswijze met andere woorden toe in weerwil van de Corsan-Instructie, zelfs wanneer investeerders -in afwachting van de beslechting van het geschil inzake de fiscale attesten- hun vrijgestelde reserves voorlopig hebben behouden.

In dit tweede scenario zal de investeerder niet geconfronteerd worden met de problematiek van het bezwaar tegen eigen aangifte en dus (probleemloos) de aanslag ten gronde (verder) kunnen betwisten. Op die manier behoudt de investeerder al zijn rechten, en dit in afwachting van de beëindiging van het gerechtelijk geschil betreffende de fiscale attesten.

3. Wat indien de investeerder de derde weg inslaat?

Uit de praktijk blijkt dat bepaalde investeerders, die geconfronteerd worden met een volledig of gedeeltelijk negatief fiscaal attest, de vrijgestelde reserve terugnemen en de begintoestand van de reserves verhogen in hun aangifte van de vennootschapsbelasting. Zij doen met andere woorden alsof zij een (volledig) positief fiscaal attest hebben ontvangen.

Dergelijke investeerders worden (doorgaans) onderworpen aan een fiscale controle met een supplementaire aanslag tot gevolg. Hoewel deze categorie investeerders in voorkomend geval een ontvankelijk bezwaarschrift kunnen indienen tegen deze aanvullende aanslag, worden een belastingverhoging en nalatigheidsinteresten met deze handelswijze geenszins vermeden (hetgeen de Corsan-Instructie bevestigt). Wel integendeel, indien de Administratie van oordeel is dat de verhoging van de begintoestand van de reserves gebeurde met het opzet belastingen te ontduiken, zou de belastingverhoging zelfs kunnen oplopen tot 50 % (of hoger in functie van de zoveelste inbreuk). Deze belastingverhoging ligt aldus aanzienlijk hoger dan de situatie waarbij de reserves door de investeerder voorlopig werden aangehouden (10%). Het kan tot slot, in theorie, niet worden uitgesloten dat de Administratie toepassing maakt van de verlengde onderzoeks- en aanslagtermijn van zeven jaar, indien zij van oordeel zou zijn dat bovenvermelde werkwijze een aanwijzing van belastingontduiking bevat.

​Gelet op de complexiteit en de volatiliteit van de tax shelter wetgeving en rechtspraak, dient iedere investering afzonderlijk te worden geanalyseerd. Het Tiberghien Tax Shelter Team is steeds beschikbaar om de beste strategie voor uw dossier te bepalen ingeval u geconfronteerd wordt met een (gedeeltelijk) negatief fiscaal attest.

​

Het Tiberghien Tax Shelter team

Céline Van houte – Counsel (celine.vanhoute@tiberghien.com)

Mitchell Hoefman - Senior Associate (mitchell.hoefman@tiberghien.com)

Mathieu Taverne - Senior Associate (mathieu.taverne@tiberghien.com)

Olja Rudic - Associate (olja.rudic@tiberghien.com)

Bron: Tiberghien​