Nieuw advies: negatief nettoactief bij fusies en splitsingen

​In dit nieuw advies buigt de Commissie zich over de mogelijkheid om fusies en splitsingen van vennootschappen met een negatief nettoactief uit te voeren. De boekhoudkundige verwerking van deze verrichtingen wordt toegelicht aan de hand van enkele voorbeelden.

COMMISSIE VOOR BOEKHOUDKUNDIGE NORMEN

CBN-advies 2022/01 – Fusies en splitsingen van vennootschappen met een negatief nettoactief

Advies van 19 januari 20221

Inleiding

In het kader van de herwerking van haar adviezen betreffende de herstructurering van vennootschappen, behandelt de Commissie in onderhavig advies de fusie en splitsing van vennootschappen met een negatief nettoactief.

In onderhavig advies buigt de Commissie zich eerst over de mogelijkheid om dergelijke verrichtingen uit te voeren. Vervolgens wordt de boekhoudkundige verwerking van deze verrichtingen toegelicht aan de hand van enkele voorbeelden.

Probleemstelling en analyse

Net zoals de derde en zesde Europese richtlijn betreffende fusies en splitsingen van naamloze vennootschappen2,3 waarvan zij de omzetting naar Belgisch recht moest verzekeren, bevat de wet van 29 juni 1993 tot wijziging, wat de fusies en splitsingen van vennootschappen betreft, van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 19354 (hierna: de wet van 29 juni 1993) geen enkele bepaling die vennootschappen met een boekhoudkundig negatief nettoactief verbiedt om deel te nemen aan een fusie of splitsing.

De rechtsleer bleef evenwel verdeeld wat betreft de uitvoerbaarheid van dergelijke verrichtingen wegens het standpunt dat werd ingenomen in de memorie van toelichting bij de wet van 29 juni 1993. Hierin werd opgenomen dat de verrichting waarbij een vennootschap zonder nettoactief door een andere vennootschap werd overgenomen, niet als een fusie kon worden aangemerkt omwille van volgende reden: “Bij een dergelijke verrichting worden de aandeelhouders of vennoten van de overgenomen vennootschap […] geen aandeelhouders of vennoten van de overnemende vennootschap aangezien in dat geval het kapitaal [of de inbreng] van de overnemende vennootschap niet wordt verhoogd”5^,6. Deze redenering was op dezelfde wijze van toepassing op splitsingen7, alsook op partiële splitsingen, die later in het Belgisch recht werden geïntroduceerd8, aangezien een aandelenruil eveneens een essentieel onderdeel uitmaakte van de definitie van dergelijke verrichting9.

Nadien werd deze problematiek noch in het Wetboek van Vennootschappen, noch in het Wetboek van vennootschappen en verenigingen verder verduidelijkt.

Standpunt van de Commissie

De Commissie brengt in herinnering dat het aantal aandelen van de overnemende vennootschap of van de verkrijgende vennootschappen dat wordt uitgegeven naar aanleiding van een fusie of splitsing, in werkelijkheid wordt bepaald door de ruilverhouding tussen, enerzijds, de overgenomen of gesplitste vennootschap en, anderzijds, de overnemende of verkrijgende vennootschap in kwestie. Zoals reeds besproken in CBN-advies 2021/10 – Boekhoudkundige verwerking van fusies tussen vennootschappen10 wordt deze verhouding via volgende formule berekend:

Bovenstaande formule geldt als vertrekpunt voor de berekening van het aantal aandelen van de overnemende (verkrijgende) vennootschap dat moet worden toegekend aan de aandeelhouders van de overgenomen (gesplitste) vennootschap in ruil voor de aandelen die zij aanhielden in deze vennootschap vóór de verrichting plaatsvond:

Hieruit kan het volgende worden afgeleid:

• indien de ruilwaarde per aandeel van de overgenomen (gesplitste) vennootschap gelijk is aan nul, is de ruilverhouding zoals hierboven gedefinieerd eveneens gelijk aan nul.11 Hetzelfde geldt voor het aantal uit te geven aandelen van de overnemende of verkrijgende vennootschap ;
• indien de ruilwaarde per aandeel van de overnemende (verkrijgende) vennootschap gelijk is aan nul, zal er een oneindige ruilverhouding ontstaan12 en is het onmogelijk om het aantal uit te geven aandelen te bepalen.

Indien deze redenering wordt gevolgd, moet men er dus van uitgaan dat de verwijzing naar het begrip ‘nettoactief’ zoals opgenomen in de memorie van toelichting bij de wet van 29 juni 1993, de ruilwaarde beoogt. Deze ruilwaarde kan bijvoorbeeld overeenstemmen met de economische waarde van de deelnemende vennootschappen13 en niet met het boekhoudkundig nettoactief aangezien het wel degelijk de ruilwaarde is die aan de basis ligt van de uitgifte van de aandelen van de overnemende of verkrijgende vennootschap.14

Overigens benadrukt de Commissie dat, zelfs in de veronderstelling dat de ruil- of boekwaarde van de overgenomen of gesplitste vennootschap negatief zou zijn, een fusie of splitsing aanleiding kan geven tot een verhoging van het kapitaal of de inbreng in hoofde van de overnemende of verkrijgende vennootschap. Deze verhoging van het kapitaal of de inbreng vloeit voort uit de optelling van de kapitaalrubrieken van de deelnemende vennootschappen (indien het kapitaalvennootschappen betreft) of van de rubrieken van de inbreng (indien het kapitaalloze vennootschappen betreft) en hangt niet af van de waarde van het boekhoudkundig nettoactief of van de ruilwaarde van de overgenomen of gesplitste vennootschap.15 Dit blijkt uit het feit dat fusies en splitsingen onderworpen zijn aan het boekhoudkundig continuïteitsbeginsel. Op dit punt verschillen fusies en splitsingen van inbreng in natura aangezien de inbreng in natura een verhoging van het kapitaal of de inbreng met zich meebrengt ten belope van de bedongen waarde van de ingebrachte activa, zonder dat deze waarde de marktwaarde van de activa kan overstijgen.16

Wanneer een kapitaalloze vennootschap een kapitaalvennootschap overneemt, wordt de inbreng van de overnemende vennootschap niet noodzakelijk vermeerderd met het kapitaal van de overgenomen vennootschap.

Bijgevolg moet er worden opgemerkt dat, in tegenstelling tot wat er verondersteld wordt in de memorie van toelichting bij de wet van 29 juni 1993, er geen direct verband bestaat tussen de uitgifte van aandelen en de verhoging van het kapitaal of de inbreng in hoofde van de overnemende vennootschap of de deelnemende vennootschappen die mogelijks zou worden vastgesteld als gevolg van de verrichting.

Gelet op bovenstaande is de Commissie van oordeel dat het mogelijk moet zijn om een fusie of splitsing te voltrekken wanneer het boekhoudkundig nettoactief van één van de deelnemende vennootschappen negatief is. Ingeval de ruilwaarde van de overgenomen of gesplitste vennootschappen positief is, is het immers mogelijk om het aantal uit te geven aandelen van de overnemende vennootschap te bepalen. Bijgevolg kan de verrichting logischerwijs als een fusie of splitsing worden gekwalificeerd. Dergelijk geval kan zich onder meer voordoen bij overneming of splitsing van een groeiende onderneming (start-up, scale-up) die nog niet winstgevend is geworden. In het omgekeerde geval, wanneer de ruilwaarde van de overgenomen of gesplitste vennootschap negatief of nul is, kan de verrichting niet als een fusie of splitsing worden beschouwd.

Het standpunt van de Commissie is eveneens van toepassing op het geval waarbij de fusie tot gevolg heeft dat het boekhoudkundig nettoactief van de overnemende vennootschap negatief wordt naar aanleiding van de verrichting. De Commissie is van oordeel dat geen enkele Belgische wettelijke bepaling dit soort verrichting verhindert. In dergelijke gevallen zal het bevoegde bestuursorgaan de nodige maatregelen moeten nemen om te voldoen aan haar vennootschapsrechtelijke verplichtingen (bijvoorbeeld het belang van de vennootschap bij dergelijke verrichting toelichten, hulpmiddelen voorstellen in het kader van de alarmbelprocedure).17

Boekhoudkundige verwerking

Daar een herstructureringsverrichting overeenkomstig het WVV kan worden aangemerkt als een fusie of een (partiële) splitsing, moet deze worden verwerkt volgens het continuïteitsbeginsel zoals bedoeld in artikel 3:56, § 1 (fusies) en § 2 (splitsingen) KB WVV. De uitzonderingsbepalingen van artikelen 3:56, § 4 en 3:77 KB WVV kunnen eveneens van toepassing zijn.

Toepassing op fusies

Voorbeeld 1

Naamloze vennootschap A neemt zich voor naamloze vennootschap B18, die een negatief boekhoudkundig eigen vermogen heeft, over te nemen. De deelnemende vennootschappen houden geen aandelen aan van elkaar. Er wordt geen opleg in geld toegekend. Vennootschap B is niet in het bezit van eigen aandelen en de aandelen hebben geen nominale waarde. Er werd niet beslist om de fractiewaarde per aandeel te behouden. De balansen van beide vennootschappen vóór de fusie worden hieronder weergegeven. De bedragen worden uitgedrukt in duizend euro.

De ruilwaarde van iedere vennootschap, die eveneens overeenstemt met de werkelijke waarde ervan, bedraagt 5.000 en 1.000. Deze is dus positief.

Het aantal aandelen, de ruilwaarde en de ruilwaarde per aandeel van beide vennootschappen worden als volgt weergegeven:

De ruilverhouding die wordt verkregen is de volgende: 1 B-aandeel wordt geruild tegen 2 A-aandelen. Er worden dus 20 A-aandelen uitgegeven in ruil voor 10 B-aandelen.

De fusie kan in boekhoudkundige continuïteit worden voltrokken indien er ook voldaan wordt aan de andere voorwaarden dan de uitgifte van aandelen van de overnemende vennootschap aan de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap.

Op de datum waarop de fusie boekhoudkundig van kracht wordt, ziet de balans van de overnemende vennootschap (A) er als volgt uit:

Dit voorbeeld bevestigt dat een fusie door overneming van een vennootschap met een negatief boekhoudkundig eigen vermogen (B) wel degelijk kan leiden tot de uitgifte van aandelen van de overnemende vennootschap (A) wanneer de ruilwaarde van de betrokken vennootschappen positief is. Overigens kan er een kapitaalverhoging in hoofde van de overnemende vennootschap worden vastgesteld.

De Commissie brengt eveneens in herinnering dat de aangewezen commissaris, bedrijfsrevisor of gecertificeerd accountant een schriftelijk verslag moet opstellen over het fusievoorstel dat door het bestuursorgaan is opgemaakt en moet verklaren of, naar zijn mening, de ruilverhouding al dan niet relevant en redelijk is19. De verplichting om dergelijk verslag op te stellen is in de volgende gevallen niet van toepassing:

• alle vennoten of aandeelhouders en houders van andere stemrechtverlenende effecten in elke bij de fusie betrokken vennootschap hebben hiermee ingestemd20;
• de beoogde verrichting is een geruisloze fusie zoals bepaald in artikel 12:7 WVV.

Toepassing op splitsingen en partiële splitsingen

De Commissie is van oordeel dat de bepalingen zoals hierboven uiteengezet wat betreft fusies mutatis mutandis van toepassing zijn op splitsingen en partiële splitsingen.

Bij dergelijke verrichtingen rijst evenwel een bijkomende vraag met betrekking tot de verdeling van het eigen vermogen van de (partieel) gesplitste vennootschap onder de verkrijgende vennootschappen. Zoals vermeld in CBN-adviezen 2009/8 - De boekhoudkundige verwerking van splitsingen en 2009/11 - De boekhoudkundige verwerking van partiële splitsingen21, moet ervoor gezorgd worden dat bij de overdracht van het boekhoudkundig eigen vermogen, voor zover mogelijk, de regels worden gevolgd inzake de overdracht van fiscaal eigen vermogen22.

Zoals bekend beantwoordt de verdeling van het fiscaal eigen vermogen aan de voorschriften van artikel 213, eerste lid van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna: WIB 92), dat luidt als volgt: “bij het bepalen van het gestort kapitaal en van de voorheen gereserveerde winst die in geval van splitsing bij elk van de overnemende of verkrijgende vennootschappen in aanmerking worden genomen, en bij het bepalen van de in artikel 211, § 2, vermelde vermindering, worden die vennootschappen geacht het gestorte kapitaal, de belaste reserves en de vrijgestelde reserves van de gesplitste vennootschap evenredig met de fiscale nettowaarde van de door deze laatste aan elk van hen gedane inbreng te hebben overgenomen of verkregen”.

Deze verdelingssleutel moet overigens worden aangevuld met de in artikelen 211/55 en 211/56 Com. IB 92 opgenomen bepalingen om over te gaan tot toewijzing van onder andere de herwaarderingsmeerwaarden en de gespreid te belasten meerwaarden.

Wanneer de fiscale nettowaarde van de gesplitste vennootschap negatief is, moet worden aangenomen dat deze waarde moet worden teruggebracht naar nul23. De bepalingen van artikel 213, eerste lid WIB 92 zijn hierop van toepassing, rekening houdende met de fiscale nettowaarde van de actiefbestanddelen (en niet van de inbreng) overgedragen door de overgenomen of gesplitste vennootschap aan elk van de overnemende of verkrijgende vennootschappen24.

Deze voorschriften zijn eveneens van toepassing op partiële splitsingen25.

De Commissie meent dat de verdeling van het boekhoudkundig eigen vermogen van de (partieel) gesplitste vennootschap eveneens moet worden afgestemd op de verdeling van het fiscaal eigen vermogen indien het boekhoudkundig eigen vermogen negatief is. Dit heeft tot gevolg dat:

• indien het fiscaal eigen vermogen van de (partieel) gesplitste vennootschap positief is, het boekhoudkundig eigen vermogen van deze vennootschap wordt verdeeld onder de verkrijgende vennootschappen in verhouding tot de fiscale nettowaarde van de inbreng;
• indien het fiscaal eigen vermogen van de (partieel) gesplitste vennootschap nul of negatief is, het boekhoudkundig eigen vermogen van deze vennootschap wordt verdeeld onder de verkrijgende vennootschappen in verhouding tot de fiscale nettowaarde van de actiefbestanddelen overgedragen door de gesplitste vennootschap aan elk van de verkrijgende vennootschappen.

Voorbeeld 2

Stel dat naamloze vennootschap A (de balans van A wordt hieronder weergegeven) gesplitst wordt in twee bestaande naamloze vennootschappen B en C.26 Net zoals in voorbeeld 1 worden de bedragen in duizend euro weergegeven. Er wordt verondersteld dat er gelijkwaardigheid is tussen het boekhoudkundig en het fiscaal kapitaal.

Wanneer het splitsingsvoorstel bepaalt dat de verdeling, over de aandeelhouders van de te splitsen vennootschap, van de aandelen van de verkrijgende vennootschappen naar evenredigheid met hun rechten op het kapitaal van de te splitsen vennootschap zal gebeuren27, kunnen het aantal aandelen, de ruilwaarde en de ruilwaarde per aandeel van beide vennootschappen als volgt worden weergegeven:

Aangezien de ruilwaarde van de betrokken vennootschappen positief is, kan de verrichting plaatsvinden.

B verkrijgt activa met een boekhoudkundige waarde van 6.000, d.i. ¾ van de totale waarde van de activa van A. C verkrijgt activa ter waarde van 2.000, d.i. ¼ van de waarde van de activa van A.

Het vermogen van A dat aan B en C wordt overgedragen, wordt als volgt samengesteld:

Overeenkomstig artikel 213, tweede lid WIB 92 moet het fiscaal eigen vermogen in dezelfde verhouding als de activa worden overgedragen. Gezien de gelijkwaardigheid van het boekhoudkundig en het fiscaal eigen vermogen, geldt hetzelfde voor het boekhoudkundig eigen vermogen.

De overgedragen vermogens aan B en C worden als volgt weergegeven:

Overigens moet er worden opgemerkt dat de afstemming van de overdracht van het boekhoudkundig eigen vermogen op de overdracht van het fiscaal eigen vermogen uitsluitend kan plaatsvinden indien de activa en de schulden in dezelfde verhouding worden overgedragen. In de praktijk zal dit echter niet altijd het geval zijn. De schulden worden immers overgedragen op zodanige wijze dat ze in verband worden gebracht met de activa waarop ze betrekking hebben. In dergelijk geval is de Commissie van oordeel dat, wanneer de activa en de schulden niet in dezelfde verhouding worden overgedragen, er aanpassingen nodig zullen zijn in de fiscale aangifte.

Voorbeeld 3

Neem het voorbeeld van een naamloze vennootschap A (de balans van A wordt hieronder opgenomen) die een partiële splitsing doorvoert en daarbij een deel van haar activa overdraagt aan de nieuw opgerichte naamloze vennootschap B.28 De bedragen worden uitgedrukt in duizend euro. Er wordt verondersteld dat er gelijkwaardigheid bestaat tussen het boekhoudkundig en het fiscaal kapitaal.

Vennootschap A houdt activa met een boekwaarde van 8.000 en schulden ter waarde van 10.000, wat neerkomt op een negatief nettoactief van -2.000.

In de veronderstelling dat de ruilwaarde van de betrokken vennootschappen positief is, kan de verrichting plaatsvinden.

A behoudt activum 2 met een boekwaarde van 4.000, d.i. ½ van de totale waarde van de activa van A vóór de verrichting, alsook het volledige bedrag van de schulden. B verwerft activum 1 met een boekwaarde van 4.000, d.i. ½ van de totale waarde van de activa van A vóór de verrichting.

Vanuit boekhoudkundig standpunt lijkt het, zonder bijkomende aanpassingen uit te voeren, niet mogelijk het eigen vermogen toe te kennen overeenkomstig artikel 213, § 2 WIB 92.

Boekhoudkundig wordt de balans van A na de verrichting als volgt voorgesteld:

Rekening houdend met de hierboven vermelde 50/50-verhouding, behoudt vennootschap A een kapitaal van 1.000, d.i. 50 % van 2.000. Daar de activa 4.000 en de schulden 10.000 bedragen, is het overgedragen resultaat vanuit boekhoudkundig standpunt gelijk aan -7.000. Het eigen vermogen bedraagt aldus -6.000 en is samengesteld uit het kapitaal (1.000) en het overgedragen resultaat (-7.000).

Op fiscaal vlak moet het overgedragen resultaat daarentegen gelijk zijn aan -2.000, d.i. 50 % van -4.000. Bijgevolg moet er in het hierboven vermelde geval van verdeling een positieve belaste reserve (bijvoorbeeld een “buiten de balans opgenomen reserve”) worden opgenomen in de aangifte van de vennootschapsbelasting die bij het begin en aan het einde 5.000 bedraagt.

Boekhoudkundig wordt de balans van B na de verrichting als volgt voorgesteld:

Rekening houdend met de hierboven vermelde 50/50-verhouding, ontvangt B een kapitaal van 1.000, d.i. 50 % van 2.000. Daar de activa 4.000 bedragen, is het (boekhoudkundig) overgedragen resultaat gelijk aan 3.000.

Op fiscaal vlak moet het overgedragen resultaat echter -2.000 bedragen, d.i. 50 % van -4.000. Bijgevolg moet er een negatieve belaste reserve (bijvoorbeeld een “buiten de balans opgenomen reserve”) worden opgenomen in de aangifte van de vennootschapsbelasting die bij het begin en aan het einde -5.000 bedraagt.

• 1.Onderhavig advies is tot stand gekomen nadat het ontwerpadvies op 17 augustus 2021 ter publieke consultatie werd gepubliceerd op de website van de CBN.
• 2.Derde richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PB, L 295, 20/10/1978, 36-43.
• 3.Zesde richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen, PB, L 378, 31/12/1982, 47-54.
• 4.BS, 21 juli 1993.
• 5.Parl. St., Kamer, 1989-1990, 1214/1, 4.
• 6.Dit standpunt wordt ook beschreven in artikel 211/19 van de Commentaar op het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 (hierna: Com. IB 92).
• 7.Parl. St., Kamer, 1989-1990, 1214/1, 24.
• 8.Artikel 72 van de wet van 13 april 1995 tot wijziging van de wetten op de handelsvennootschappen, gecoördineerd op 30 november 1935, BS, 17 juni 1995.
• 9.Artikelen 12:4, 12:5, 12:6 en 12:8, 1° van het Wetboek van vennootschappen en verenigingen (hierna: WVV).
• 10.Zie randnummer 16 van het advies.
• 11.0 / ruilwaarde per aandeel van de overnemende (verkrijgende) vennootschap = 0.
• 12.Ruilwaarde per aandeel van de overgenomen (gesplitste) vennootschap / 0 = ∞.
• 13.Het betreft de waarde van een vennootschap zoals berekend volgens de algemeen aanvaarde waarderingsmethoden (gecorrigeerd nettoactief, methode van de multiples, geactualiseerde waarde, enz.). Voor meer informatie hieromtrent verwijst de Commissie naar de verschillende waarderingsmethoden voor ondernemingen: https://www.ibr-ire.be/nl/ons-beroep/interventiesectoren/kmo-s/platform-waardering/waarderingsmethoden.
• 14.Zoals aangegeven in randnummer 16 van CBN-advies 2021/10 – Boekhoudkundige verwerking van fusies tussen vennootschappen, moet er immers een onderscheid gemaakt worden tussen het waarderingsgebeuren, dat de werkelijke waarde van de vennootschap bepaalt, en de boekhoudkundige verwerking van de verrichting.
• 15.Het vernoemde geldt met inachtneming van de aanpassingen zoals voorzien door artikel 3:77, § 2 KB WVV. Die zijn bedoeld om de fractiewaarde per aandeel of de nominale waarde van de aandelen van de overnemende vennootschap te behouden. In dergelijke situaties is het bedrag van de verhoging van het kapitaal of de inbreng in de overnemende vennootschap gelijk aan het product van het aantal uit te geven aandelen van de overnemende (verkrijgende) vennootschap in ruil voor de aandelen van de overgenomen (gesplitste) vennootschap en de nominale waarde van de aandelen van de overnemende (verkrijgende) vennootschap. Dit product stemt niet noodzakelijk overeen met het kapitaal of de inbreng van de overgenomen vennootschap. Zie ook voorbeeld 2 van CBN-advies 2021/10.
• 16.Artikel 3:17, eerste en tweede lid KB WVV.
• 17.In dit opzicht wordt er verwezen naar CBN-advies 2021/14 – Jaarrekeningrechtelijke analyse van de alarmbelprocedure onder het WVV.
• 18.Hetgeen het gebruik van het begrip ‘Kapitaal’ in de balansen van de deelnemende vennootschappen rechtvaardigt.
• 19.Artikel 12:26, § 1, eerste en tweede lid WVV.
• 20.Artikel 12:26, § 1, zesde lid WVV.
• 21.Deze adviezen worden op dit moment herwerkt. Het ontwerpadvies betreffende de herwerking van CBN-advies 2009/8 werd op 22 oktober 2021 ter publieke consultatie gepubliceerd op de website van de CBN.
• 22.Zie randnummers 15 tot 21 van CBN-ontwerpadvies 2021/XX – Boekhoudkundige verwerking van splitsingen van vennootschappen, gepubliceerd ter publieke consultatie op 22 september 2021 op de website van de CBN.
• 23.In toepassing van artikel 184ter, § 3, tweede lid WIB 92. Zie ook Parl. St., Senaat, 1992-1993, nr. 765-2, blz. 17-18 en PV nr.508 van 1.10.1993 gesteld door Sen. Hatry, Bull. 736, alsook artikelen 211/37, 211/57 en 211/58 Com. IB 92.
• 24.Artikel 213, tweede lid WIB 92.
• 25.Artikel 213, derde lid WIB 92.
• 26.Hetgeen het gebruik van het begrip ‘Kapitaal’ in de balansen van de deelnemende vennootschappen rechtvaardigt.
• 27.In het tegenovergestelde geval wordt het besluit van de te splitsen vennootschap over de deelneming aan de splitsing door de algemene vergadering eenparig genomen (artikel 12:67, § 6 WVV).
• 28.Hetgeen het gebruik van het begrip ‘Kapitaal’ in de balansen van de deelnemende vennootschappen rechtvaardigt.

Bron: CBN, februari 2022