Intérêts déduits : clause de "grandfathering" ?

L' Administration générale de la Fiscalité – Impôt des sociétés a publié ce 12/09/2019 la circulaire 2019/C/89.

Cette circulaire commente la clause dite de « grandfathering » relative à la limitation de la déduction des intérêts à l’ISoc qui a été introduite par la loi du 25.12.2017 portant réforme de l’impôt des sociétés.

Table des matières

I. Introduction
II. Dispositions légales
III. Commentaires

1. Surcoûts d’emprunt
2. Exclusion de certains emprunts

2.1. Généralités
2.2. Modification fondamentale

IV. Entrée en vigueur

I. Introduction

1. Cette circulaire se limite au commentaire de la clause dite « grandfathering » dans le cadre de la nouvelle limitation de la déduction des intérêts qui a été introduite à l’art. 198/1, CIR 92, par l’art. 40, L 25.12.2017 (1). Ce dernier article a été entièrement remplacé par l’art. 29, L 30.07.2018 (2). Ensuite, l’art. 198/1, CIR 92, a été modifié par l’art. 23, L 02.05.2019 (3) (4).

(1) Loi du 25.12.2017 portant réforme de l’impôt des sociétés, MB 29.12.2017 et errata MB 26.03.2018 (L 25.12.2017).

(2) Loi du 30.07.2018 portant des dispositions diverses en matière d’impôts sur les revenus, MB 10.08.2018.

(3) Loi du 02.05.2019 portant des dispositions fiscales diverses 2019-I, MB 15.05.2019.

(4) Selon l’art. 235, 2°, CIR 92, ce nouveau régime est également d’application à l’INR/soc.

2. La limitation de la déduction des intérêts a pour but de transposer en droit interne la mesure limitant la déduction des fonds de tiers, telle que prévue à l’art. 4 de la directive 2016/1164 (5).

(5) Directive (UE) 2016/1164 du Conseil du 12.07.2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur (ci-après la directive 2016/1164).

II. Dispositions légales

3. Ci-après, l’art. 198/1, CIR 92, intégral et consolidé.

Art. 198/1

§ 1. Sans préjudice de l'application des articles 54 et 55, les surcoûts d'emprunt visés au § 2 ne sont pas considérés comme des frais professionnels dans la mesure où le montant total de ces intérêts est plus élevé que le montant limite visé au § 3.

§ 2. Pour l'application du présent article, on entend par surcoûts d'emprunt, la différence positive entre :

- d'une part, le total des intérêts et autres coûts décrits par le Roi comme étant économiquement similaires à des intérêts, qui sont considérés comme des frais professionnels de la période imposable, conformément aux articles 49, 52, 2°, 54 et 55 et qui ne sont pas liés à un établissement stable dont les bénéfices sont exonérés en vertu d'une convention préventive de la double imposition ;

- et d'autre part, le total des intérêts et autres produits décrits par le Roi comme étant économiquement similaires à des intérêts, qui sont compris dans les bénéfices de la période imposable et qui ne sont pas exonérés en vertu d'une convention préventive de la double imposition.

Si les modalités fixées par le Roi sont respectées, les intérêts relatifs aux emprunts suivants ne sont pas pris en considération pour la détermination des surcoûts d'emprunt :

- les emprunts dont le contribuable a démontré que le contrat a été conclu avant le 17.06.2016 et auxquels aucune modification fondamentale n'a été apportée depuis cette date ;

- les emprunts qui sont conclus en exécution d'un projet de partenariat public-privé attribué suite à une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics, lorsque l'opérateur du projet, les coûts d'emprunt, les actifs et les revenus se situent tous dans l'Union européenne.

Dans le cas où le contribuable fait partie d'un groupe de sociétés, les intérêts et autres charges ou produits décrits par le Roi comme étant économiquement similaires à des intérêts et qui sont dus à ou par une société résidente ou un établissement belge qui fait partie de ce groupe et qui ne sont pas exclus de l'application du présent article, n'entrent pas en compte pour la détermination des surcoûts d'emprunt.

§ 3. Le montant limite visé dans le présent article est le montant le plus élevé des deux montants suivants :

a) 3 millions d'euros ;

b) 30 p.c. de l'EBITDA du contribuable qui est constitué conformément à l'alinéa 2.

L'EBITDA est constitué du résultat de la période imposable augmenté :

- des amortissements et réductions de valeur qui sont considérés comme des frais professionnels de la période imposable ;

- le bénéfice exonéré visé à l'article 194sexies ;

- des surcoûts d'emprunt visés au paragraphe 2, à l'exception de la partie qui, en application du paragraphe 1er, n'est pas considérée comme des frais professionnels ;

et diminué :

- du montant du transfert intra-groupe visé à l'article 205/5, qui vient en déduction des bénéfices de la période imposable ;

- des revenus de la période imposable, visés à l'article 202, qui peuvent être déduits des bénéfices de la période imposable en cours ou d'une période imposable suivante conformément aux articles 203 à 205 ;

- de 85 p.c. des revenus de la période imposable, visés aux articles 205/2 et 205/3, qui peuvent être déduits des bénéfices de la période imposable en cours ou d'une période imposable suivante conformément aux dispositions de l'article 205/1 ;

- de 80 p.c. des revenus de brevets, déterminés conformément à l'article 543, qui sont pris en compte en vue d'être déduits des bénéfices de la période imposable ;

- de la partie des bénéfices de la période imposable qui est exonérée en vertu d'une convention préventive de la double imposition ;

- des bénéfices réalisés en exécution d'un projet de partenariat public-privé attribué suite à une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics, lorsque l'opérateur du projet, les coûts d'emprunt, les actifs et les revenus se situent tous dans l'Union européenne.

Dans le cas où le contribuable fait partie intégrante d'un groupe de sociétés :

- le montant visé à l'alinéa 1er, a, est divisé au prorata, conformément à la méthode déterminée par le Roi pour les sociétés résidentes et les établissements belges qui font partie de ce groupe pendant toute la période imposable et qui ne sont pas exclues de l'application du présent article ;

- les coûts qui sont dus à ou les revenus qui sont dus par une société résidente ou un établissement belge qui fait partie de ce groupe de sociétés pendant toute la période imposable et qui ne sont pas exclus de l'application du présent article, ne sont pas pris en compte pour la détermination de l'EBITDA visé à l'alinéa 1er, b ;

- le contribuable a la possibilité de conclure une convention de déduction d'intérêts avec une autre société résidente ou un établissement belge qui fait partie de ce groupe de sociétés pendant toute la période imposable et qui n'est pas exclu de l'application du présent article ;

- le montant limite du contribuable est augmenté ou diminué, selon ce qui est convenu, du montant limite transféré qui était déterminé dans la convention de déduction d'intérêts.

Le Roi détermine la façon dont les coûts et revenus visés à l'alinéa 3, deuxième tiret, sont exclus pour la détermination de l'EBITDA d'un contribuable qui fait partie d'un groupe de sociétés.

§ 4. Une convention n'est prise en considération en tant que convention de déduction d'intérêts que si les conditions du présent paragraphe sont remplies et si ces conditions sont également effectivement mises à exécution par les parties.

Le contribuable et la société résidente ou l'établissement belge d'une société étrangère qui fait partie du même groupe de sociétés sont identifiés comme étant les deux parties de la convention de déduction d'intérêts.

Le montant limite à transférer est déterminé dans cette convention. Dans le cas où le contribuable transfère un montant qui est supérieur au montant limite du contribuable, les dépenses du contribuable sont rejetées pour un montant égal à la différence positive entre le montant transféré et le montant limite.

Dans cette convention, les deux parties s'engagent à imputer le montant limite transféré dans la déclaration à l'impôt des sociétés ou à l'impôt des non-résidents de la période imposable qui se rattache à l'exercice d'imposition auquel se réfère la convention.

Dans cette convention, les parties ne peuvent prévoir que le paiement d'une indemnité qui est égale à l'impôt des sociétés ou à l'impôt des non-résidents qui aurait été dû par une des parties si aucun transfert n'avait eu lieu.

§ 5. Afin de justifier le montant limite, le contribuable doit joindre à sa déclaration à l'impôt des sociétés ou à l'impôt des non-résidents la convention visée au paragraphe 4 dont le modèle est arrêté par le Roi.

§ 6. Le présent article n'est pas applicable si le contribuable démontre qu'il se trouve dans le champ d'application d'une des définitions suivantes :

1° les établissements de crédit au sens de l'article 1er, § 3, de la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et des sociétés de bourse ;

2° les entreprises d'investissement au sens de l'article 3, § 1er, de la loi du 25 octobre 2016 relative à l'accès à l'activité de prestation de services d'investissement et au statut et au contrôle des sociétés de gestion de portefeuille et de conseil en investissement ;

3° les gestionnaires d'OPCA au sens de l'article 3, 13°, de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif alternatifs et à leurs gestionnaires ;

4° les sociétés de gestion d'organismes de placement collectif, au sens de l'article 3, 12°, de la loi du 03 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances ;

5° les entreprises d'assurance au sens de l'article 5, 1°, de la loi du 13 mars 2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance ;

6° les entreprises de réassurance au sens de l'article 5, 2°, de la loi du 13.03.2016 relative au statut et au contrôle des entreprises d'assurance ou de réassurance ;

7° les institutions de retraite professionnelle au sens de l'article 2, 1°, de la loi du 27 octobre 2006 relative au contrôle des institutions de retraite professionnelle ;

8° les institutions de retraite gérant des régimes de retraite qui sont considérés comme des régimes de sécurité sociale relevant du règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale et du règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 fixant les modalités d'application du règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, ainsi que toute entité juridique créée aux fins d'investissements de tels régimes ;

9° les organismes de placement collectif alternatifs, au sens de l'article 3, 2°, de la loi du 19 avril 2014 relative aux organismes de placement collectif alternatifs et à leurs gestionnaires ;

10° les organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la directive 2009/65/CE, au sens de l'article 3, 8°, de la loi du 03 août 2012 relative aux organismes de placement collectif qui répondent aux conditions de la directive 2009/65/CE et aux organismes de placement en créances ;

11° les contreparties centrales au sens de l'article 2, point 1, du règlement (UE) n° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 04 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux ;

12° les dépositaires centraux de titres au sens de l'article 2, alinéa 1er, point 1, du règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 concernant l'amélioration du règlement de titres dans l'Union européenne et les dépositaires centraux de titres, et modifiant les directives 98/26/CE et 2014/65/UE ainsi que le règlement (UE) n° 236/2012 ;

13° une société dont l'unique activité consiste exclusivement en la réalisation d'un projet de partenariat public-privé attribué suite à une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics, lorsque l'opérateur du projet, les coûts d'emprunt, les actifs et les revenus se situent tous dans l'Union européenne ;

14° une société qui ne fait pas partie d'un groupe de sociétés et qui ne dispose pas d'établissements étrangers et qui :

- ne détient pas, directement ou indirectement, une participation dans une société qui s'élève à au moins 25 p.c. des droits de vote ou du capital de cette société, ou qui donne droit à au moins 25 p.c. des bénéfices de cette société ;

- n'a pas pour actionnaire ou associé une personne physique ou une personne morale qui détient, directement ou indirectement, une participation dans cette société et dans une autre société qui s'élève chacune prise séparément à au moins 25 p.c. des droits de vote ou du capital de ces sociétés, ou qui donne droit chacune prise séparément à au moins 25 p.c. des bénéfices de ces deux sociétés ;

15° une société, dont l'activité unique ou principale consiste à financer des biens immobiliers via l'émission de certificats immobiliers. Pour l'application de la présente disposition, il y a lieu d'entendre par certificats immobiliers, les titres de créances qui incorporent des droits sur les revenus, sur les produits et sur la valeur de réalisation d'un ou plusieurs biens immobiliers déterminés lors de l'émission des certificats, indépendamment que ces certificats fassent l'objet d'une offre publique et qu'ils soient ou non négociés sur un marché réglementé ;

16° les sociétés agréées conformément à l'article 2, § 1er, de l'arrêté royal n° 55 du 10 novembre 1967 organisant le statut juridique des entreprises pratiquant la location-financement ou les sociétés dont l'activité principale consiste en factoring, et cela au sein du secteur financier et dans la mesure du capital emprunté effectivement utilisé pour les activités de factoring.

III. Commentaires

1. Surcoûts d’emprunt

4. La limitation de la déduction des intérêts prévoit que, sans préjudice de l’application des dispositions des art. 54 et 55, CIR 92, lesdits surcoûts d’emprunt ne sont pas considérés comme des frais professionnels dans la mesure où le montant de ces intérêts dépasse deux montants limites (6).

(6) 3.000.000 euros ou 30 % de l’EBITDA.

5. On entend par surcoûts d’emprunt, la différence positive entre :

- d’une part, le total des intérêts et autres coûts décrits par le Roi comme étant économiquement similaires à des intérêts, qui sont considérés comme des frais professionnels de la période imposable, conformément aux art. 49, 52, 2°, 54 et 55, CIR 92, et qui ne sont pas liés à un établissement stable dont les bénéfices sont exonérés en vertu d’une convention préventive de la double imposition (CPDI), et

- d’autre part, le total des intérêts et autres produits décrits par le Roi comme étant économiquement similaires à des intérêts, qui sont compris dans les bénéfices de la période imposable et qui ne sont pas exonérés en vertu d’une CPDI.

Les dispositions relatives à la nouvelle limitation de la déduction des intérêts seront amplement commentées dans une circulaire distincte. Elles ne sont donc pas abordées ici plus en détail.

2. Exclusion de certains emprunts

2.1. Généralités

6. L’art. 4 de la directive 2016/1164 prévoit que les Etats membres peuvent exclure les surcoûts de certains emprunts du champ d’application de la limitation de la déduction des intérêts.

Le législateur a fait usage de cette possibilité dans le cadre de la transposition de la directive en droit interne.

7. Si les modalités fixées par le Roi sont respectées, les intérêts relatifs aux emprunts suivants ne sont pas pris en considération pour la détermination des surcoûts d’emprunt (voir art. 198/1, § 2, al. 2, CIR 92) :

- les emprunts dont le contribuable a démontré que le contrat a été conclu avant le 17.06.2016 et auxquels aucune modification fondamentale n’a été apportée depuis cette date (ladite clause de « grandfathering ») ;

- les emprunts qui sont conclus en exécution d'un projet de partenariat public-privé attribué suite à une mise en concurrence conformément à la législation en matière de marchés publics, lorsque l'opérateur du projet, les coûts d'emprunt, les actifs et les revenus se situent tous dans l’UE.

2.2. Modification fondamentale

8. Toute modification importante ou fondamentale apportée à partir du 17.06.2016 à un emprunt pouvant bénéficier de la clause de « grandfathering » fera en principe perdre à l’emprunt concerné son caractère d’ancien emprunt (7).

(7) Voir doc. parl., Chambre, session 2017-2018, DOC 54 2864/003, p. 166.

En fonction du cas concret, Il s’agit, par exemple, d’une modification concernant les parties, le taux d’intérêt, la durée ou le montant prêté (voir ci-après).

Le refinancement d’un ancien emprunt est considéré comme une modification fondamentale (8). Il est donc en principe question d’une modification fondamentale lorsqu’il y a novation au sens de l’art. 1271 du Code civil (9), ou sur la base de dispositions étrangères analogues (voir le dernier tiret du n° 9).

(8) Voir doc. parl., Chambre, session 2017-2018, DOC 54 2864/003, p. 178.

(9) L’art. 1271 du Code civil dispose ce qui suit :
La novation s'opère de trois manières :
1° Lorsque le débiteur contracte envers son créancier une nouvelle dette qui est substituée à l'ancienne, laquelle est éteinte ;
2° Lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ;
3° Lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé.

9. Il sera examiné au cas par cas si une modification est fondamentale ou non. Ci-après, sont listées de manière non-exhaustive des modifications qui ne peuvent être considérées comme fondamentales ; en d’autres termes, à cette occasion, l’emprunt concerné entre en ligne de compte pour la clause de « grandfathering » :

- modifications administratives mineures telles que le numéro de compte sur lequel le débiteur paie son remboursement (10) ;

- modification de la dénomination ou de la forme légale d’une des parties concernées ;

- modification de l’adresse d’une des parties concernées ;

- modification de la durée de l’emprunt, qui était contractuellement prévue avant le 17.06.2016 et découle d’une prolongation automatique ;

- modification du taux d’intérêt ou du calcul des intérêts, qui était prévue contractuellement avant le 17.06.2016 ;

- modification dans les modalités de paiement des intérêts (par exemple, paiement trimestriel au lieu de mensuel) ;

- modification de la garantie (commerciale) d’origine (11) ;

- prélèvement d’une avance à partir du 17.06.2016 dans le cadre d’une convention de crédit qui a été conclue avant le 17.06.2016 (12).

(10) Voir doc. parl., Chambre, session 2017-2018, DOC 54 2864/003, p. 166.

(11) Quand l’identité du garant est modifiée, il faut examiner les circonstances dans lesquelles cette modification a lieu pour déterminer s’il faut la considérer comme fondamentale ou non.

(12) Est ici visé une forme de crédit d’une durée fixe et déterminée qui peut être prélevé sous forme d’avances successives et dans lequel le prêteur s’est engagé contractuellement à octroyer les avances. L’emprunteur décide la plupart du temps, librement, des moments auxquels il souhaite effectuer un prélèvement sur le crédit. Selon les modalités de la convention, l’emprunteur peut, après le remboursement des avances déjà prélevées, à nouveau prélever des avances à concurrence du plafond de crédit contractuellement déterminé. Les avances sont communément prélevées contre un taux d’intérêt variable dont le calcul est déterminé contractuellement (par exemple un taux variable sur la base de l’Euribor sur trois mois au moment du prélèvement de l’avance).

10. Au contraire, les modifications suivantes doivent, en particulier, être considérées comme fondamentales, qu’il y ait, ou non, une autorisation (expresse) ou un accord (exprès) (de l’une) des parties concernées :

- modification de la durée de l’emprunt, qui n’était pas contractuellement prévue avant le 17.06.2016 ;

- modification du taux d’intérêts, qui n’était pas contractuellement prévue avant le 17.06.2016 ;

- modification du montant emprunté ;

- modification dans le calcul des intérêts, qui n’était pas contractuellement prévue avant le 17.06.2016 ;

- modification ou remplacement d’une ou plusieurs des parties concernées à l’origine, hormis la modification ou le remplacement d’un prêteur initial, qui était prévu contractuellement avant le 17.06.2016 (13) (14) ;

- toute modification imposée par un législateur ou une autorité de contrôle.

(13) Voir également la note de bas de page 11.

(14) Les conséquences d’une fusion (scission) n’emportent pas de modifications des contrats existants pour autant que ces contrats entrent dans le champ d’application de l’art. 12:13, al. 1er, 3°, du Code des sociétés et des associations ou de dispositions analogues de droit étranger. Néanmoins, l’administration peut fait usage de l’art. 344, CIR 92, s’il semble que l’opération vise en particulier à contourner la disposition commentée.

11. Une modification fondamentale apportée à partir du 17.06.2016 à un emprunt qui pourrait, en principe, entrer en ligne de compte pour la clause de « grandfathering », a pour conséquence que cet emprunt dans son entièreté est exclu intégralement de la clause de « grandfathering ». Par conséquent, tous les intérêts relatifs à cet emprunt et ayant trait à la période suivant la modification fondamentale, seront, en principe, entièrement pris en compte pour la limitation de la déduction des intérêts.

IV. Entrée en vigueur

12. Le nouveau régime de limitation de la déduction des intérêts entre en vigueur le 01.01.2019 et est applicable à partir de l’ex. d’imp. 2020 se rattachant à une période imposable qui débute au plus tôt le 01.01.2019 (15).

(15) Voir art. 86, B1., L 25.12.2017, tel que modifié par l’art. 6, 1°, L 11.02.2019 portant des dispositions fiscales, de lutte contre la fraude, financières et diverses, MB 22.03.2019 et art. 25, L 02.05.2019.

13. Toute modification apportée à la date de clôture de l’exercice comptable à partir du 26.07.2017, reste sans effet pour l’application de la limitation de la déduction des intérêts visée (voir art. 86. D., L 25.12.2017).

AU NOM DU MINISTRE :
Pour l’Administrateur général de la Fiscalité,

Danny DELVAUX
Conseiller général

Source : Fisconetplus