La nouvelle législation belge : un durcissement des exceptions de substance face aux libertés de circulation européennes

Les clauses de sauvegarde du nouveau régime belge CFC (modèle A de la directive ATAD) et de la taxe Caïman 2.1, désignées par l’expression “exception de substance”, ont été considérablement durcies dans le cadre de la loi-programme du 22 décembre 2023.

La compatibilité de cette exception de substance avec les libertés européennes de circulation est plus que douteuse (voir mon article dans Le Fiscologue international).

Sociétés de financement - intérêts notionnels - position du fisc belge

Un grand nombre de groupes internationaux ont mis en place dès 2006 des sociétés de financement belges fortement capitalisées, dans l’optique d’une utilisation optimale de la déduction pour capital à risque (NID), qui a aujourd’hui disparu.

L’administration fiscale belge, en particulier l’Inspection Spéciale des Impôts (ISI), s’est vigoureusement attaquée à ce type de montages, en refusant la déduction de la NID dans le chef de la société belge sur le fondement de la mesure anti-abus visée à l’article 207, al. 2, C.I.R. (devenu aujourd’hui l’article 206/3, § 1er, C.I.R.). La presse belge a ainsi récemment rapporté les nombreuses décisions de jurisprudence qui ont marqué la fameuse affaire Fortum (géant de l’énergie), où les montants en jeu étaient gigantesques; Fortum en est sorti largement vainqueur.

Exception de substance - CFC

L’exception de substance a été introduite dans le régime CFC et le dispositif Caïman pour répondre aux exigences du droit européen (respect des libertés de circulation). Elle devrait toutefois jouer pleinement son rôle de filtre pour les entités étrangères qui ne seraient pas des “montages purement artificiels, dépourvus de toute réalité économique”. Or, elle est loin d’assurer cette mission, surtout dans sa dernière version.

Cette discussion a également lieu en Allemagne. Dans un jugement du 6 février 2024, le Finanzgericht de Münster a écarté l’application des règles CFC allemandes à une société de holding et de financement belge bénéficiant du régime des intérêts notionnels, en raison de l’exercice d’une “activité économique substantielle”, malgré une substance relativement faible :

• La société belge
  • détenait des participations dans des sociétés belges et étrangères,
  • octroyait des prêts à des sociétés opérationnelles du groupe; et
  • achetait et vendait des participations;
• Elle était dotée d’une infrastructure locale réduite : elle louait des bureaux équipés d’une surface de 15-20 m²;
• Elle était gérée par quatre administrateurs, dont un était résident belge;
• Elle recueillait des revenus financiers (intérêts,…) et des rémunérations pour services de conseils;
• Elle ne payait pas d’ISOC grâce à la NID.