Substance économique et conventions fiscales: ce que la Cour suprême indienne a réellement jugé dans l’affaire Tiger Global

L’arrêt « Tiger Global » rendu par la Cour suprême de l’Inde est déjà largement commenté comme un possible tournant en matière d’utilisation des conventions fiscales. Pour en saisir la portée exacte, un point doit toutefois être clairement posé : l’affaire porte sur l’application de la règle générale anti-abus (GAAR) au moment de la sortie de l’investissement, et non sur une remise en cause rétroactive d’investissements réalisés avant l’entrée en vigueur de la GAAR.

Les faits déterminants

Les éléments factuels structurants du dossier sont les suivants :

• Tiger Global a investi dans Flipkart par l’intermédiaire de sociétés holdings situées à Maurice entre 2011 et 2015.
• Ces investissements ont été réalisés avant l’entrée en vigueur de la GAAR, intervenue le 1er avril 2017.
• En 2018, les participations ont été cédées dans le cadre de l’acquisition de Flipkart par Walmart, générant d’importantes plus-values.
• Les entités mauriciennes disposaient de certificats de résidence fiscale valides et revendiquaient l’exonération prévue par la convention fiscale entre l’Inde et Maurice.

Le point central : le moment de l’avantage fiscal

Le litige ne portait pas sur la date de l’investissement, mais sur le moment auquel l’avantage fiscal est réalisé.

La Cour suprême opère une distinction déterminante entre :

• l’investissement initial, réalisé avant l’entrée en vigueur de la GAAR, et
• l’arrangement générateur de l’avantage fiscal, à savoir l’opération de sortie intervenue en 2018.

La Cour juge que la GAAR s’applique aux arrangements qui continuent à produire des effets fiscaux après le 1er avril 2017, même si l’investissement sous-jacent a été réalisé antérieurement à cette date.

Clarifications majeures apportées par la Cour

Le certificat de résidence fiscale ne confère pas une protection automatique conventionnelle

Le certificat de résidence constitue une condition d’éligibilité, mais ne constitue pas une preuve irréfragable du droit aux avantages conventionnels. L’administration peut examiner la localisation effective du centre de décision et de contrôle de la structure.

La substance économique prévaut sur la résidence formelle

Malgré la présence d’administrateurs, de bureaux et de dispositifs de conformité à Maurice, la Cour a considéré que le pouvoir décisionnel réel ne se situait pas dans cette juridiction.

La GAAR peut primer sur les avantages conventionnels en cas d’abus

Le droit fiscal indien prévoit expressément que la GAAR peut s’appliquer même lorsque la convention fiscale serait, en principe, plus favorable, dès lors qu’un montage abusif est caractérisé.

La souveraineté fiscale demeure un principe structurant

Dans une opinion concordante particulièrement affirmée, le juge Pardiwala rappelle que les conventions fiscales constituent des dérogations à la souveraineté fiscale des États et non un abandon définitif de celle-ci.

Enseignement de fond

L’enseignement central de l’arrêt est le suivant : la protection offerte par les conventions fiscales ne constitue pas une immunité pérenne pour les opérations futures si la substance économique et le centre de contrôle de la structure ne sont plus alignés avec la résidence revendiquée au moment de la réalisation de l’avantage fiscal.

Autrement dit, un confort conventionnel acquis à l’entrée n’immunise pas une sortie future lorsque la réalité économique du montage ne correspond plus à sa forme juridique.

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