ATAD III (« Unshell Directive ») prochainement en vigueur ?

La Commission Européenne a récemment présenté sa proposition de directive ATAD III. Celle-ci tend, via notamment une approche harmonisée des critères de substance minimum, à priver certaines entités de tous avantages fiscaux.

QUELLES SONT LES ENTITÉS VISÉES ?

Pour être concerné par cette nouvelle directive, l’entité doit rencontrer les trois critères suivants :

• critère relatif aux revenus: plus de 75% des revenus de la société doivent, au cours des deux dernières années, être des revenus passifs ou assimilés (e.a. intérêts, dividendes)
• critère relatif aux activités transfrontières de la société : soit plus de 60% des recettes de la société sont issus de transactions transfrontières, soit un bilan composé à plus de 60% d’actifs immobiliers ou d’actifs à usage privé d’une certaine valeur situés dans un État situé à l’étranger
• critère relatif à l’externalisation de la gestion/administration de l’entité.

Au regard de ces critères, les sociétés holdings établies dans un autre État membre que celui de leurs associés (personnes physiques) semblent particulièrement visées.

À noter toutefois que certaines entités sont exclues du champ d’application de cette directive.

QUELLES SONT LES OBLIGATIONS SPÉCIFIQUES POUR LES ENTITÉS VISÉES ?

Sous réserve de certaines exceptions, ces entités devront annuellement réaliser un « test de substance ». Elles devront rencontrer les trois critères cumulatifs suivants :

• la disposition de locaux à usage exclusif de l’entité
• la détention d’au moins un compte bancaire actif dans l’UE
• l’existence d’au moins un administrateur non salarié résident (ou frontalier) de l’État de résidence de l’entité qui prend régulièrement des décisions relatives aux activités générant des revenus ; ou à défaut, un nombre suffisant de salariés participants à ces activités et domiciliés à proximité de celle-ci.

QUELLES SONT LES CONSÉQUENCES SI L’ENTITÉ ÉCHOUE AU TEST DE SUBSTANCE ?

Si une entité échoue au test de substance, elle sera présumée dépourvue de substance et sera privée du bénéfice des conventions préventives de double imposition et des directives européennes (e.a. la directive « mères-filles »).

En outre, les revenus et gains de cette entité seront taxés comme s’ils avaient été directement recueillis par les actionnaires (sous réserve de certaines déductions). Il s’agit d’une taxation par transparence.

Cette présomption d’absence de substance minimum peut, dans certaines circonstances, être renversée.

TIMING ?

L’entrée en vigueur de la directive ATAD III est, à ce stade, annoncée au 1^er janvier 2024.

Toutefois, la période de référence pour apprécier si une entité entre ou non dans le champ d’application de cette directive débute, pour certains aspects, au 1^er janvier 2022.

Les entités susceptibles d’être concernées peuvent ainsi utilement procéder à un audit de leur situation et, si besoin, déjà réfléchir aux manières d’aménager leur situation pour éviter, si possible, d’être significativement impactées par cette évolution.

Source : Dekeyser & Associés, avril 2022