Focus sur le droit de retour conventionnel

Une donation est un bon outil de planification patrimoniale sur le plan civil et fiscal. Dans le cadre d’une donation, le contrat peut prévoir diverses modalités en vue de protéger le donateur et le patrimoine donné. A cet effet, la clause de retour conventionnel est une condition essentielle à envisager.

Qu’est qu’une clause de retour conventionnel ?

Le droit de retour conventionnel est une condition résolutoire du contrat de donation. Concrètement, le donateur stipule que si le donataire vient à décéder, avec ou sans descendance, avant lui, la donation qu’il lui a été consentie est annulée et l’objet de la donation retournera dans le patrimoine du donateur.

Le retour du bien donné dans le patrimoine du donateur n’est pas taxable. Par l’annulation de la donation, le bien donné est considéré comme n’ayant jamais fait partie du patrimoine du donataire et échappent ainsi aux droits de succession. L’administration fiscale a reconnu l’efficacité de cette clause et elle l’a reprise dans la liste des opérations juridiques qui ne sont pas en elles-mêmes considérées comme des abus fiscaux.

La clause de droit de retour présente en outre comme avantage que les parents-donateurs qui récupèrent le bien donné peuvent éventuellement procéder à une nouvelle donation de ce bien, par exemple aux frères et sœurs du défunt ou aux enfants du défunt (petits-enfants des donateurs), en continuant à bénéficier des règles de transmission fiscalement avantageuses des donations.

Droit de retour conventionnelversusdroit de retour légal

Le droit de retour conventionnel se distingue du droit de retour légal, qui joue de plein droit mais qui est plus limité dans son champ d’application. En effet, le droit de retour légal ne peut bénéficier au parent-donateur qu’en cas de prédécès du donataire sans postérité alors que le droit de retour conventionnel peut être stipulé au profit du parent-donateur soit pour le cas du prédécès du donataire seul, soit pour le cas du prédécès du donataire et de ses descendants.

Le droit de retour légal est en outre fragile car il n’est en principe possible que si le donataire avait conservé en nature le bien dans son patrimoine. Au contraire, une clause de droit de retour conventionnel combinée à une clause de subrogation prévoira généralement que le droit de retour pourra porter sur le bien donné en tant que tel ou sur tous les biens qui lui seraient substitués ou qui viendraient en remplacement ou remploi. A cet égard, il conviendra de veiller avec les différents intermédiaires, financiers ou autres, à pouvoir retracer le cheminement des actifs donnés et les opérations sur ceux-ci afin d’aisément identifier ce sur quoi porte le droit de retour une fois que celui-ci devra être exercé.

Concrètement, imaginons que des parents donnent une somme d’argent à leur fille qui l’investit ensuite dans un portefeuille-titres diversifié. Cinq ans après la donation, leur fille vient à décéder et elle laisse pour seul héritier son enfant mineur. Grâce au droit de retour conventionnel, les parents peuvent récupérer sans impôt le portefeuille qui s’est substitué à la somme d’argent donnée initialement. L’enfant mineur ne devra ainsi pas payer de droits de succession sur le portefeuille et ses grands-parents pourront ultérieurement lui donner le portefeuille, à coût fiscal réduit, voire nul.

Retour automatique ou facultatif ?

La clause de retour peut être rédigée de manière à ce que son application ne soit pas automatique, en laissant ainsi une faculté au donateur d’exercer ou non ce droit en fonction de la situation familiale et fiscale du donataire, au jour de son décès.

Il conviendra toutefois d’être attentif au libellé de cette « faculté » en Région flamande, l’administration fiscale flamande ayant ainsi considéré que le droit d’enregistrement sur les ventes était dû à l’occasion d’une clause de retour conventionnel optionnel portant sur un immeuble. Il est dans ce cas préférable de prévoir lors de la rédaction de la clause que le droit de retour s’applique automatiquement ou que le droit de retour s’il est optionnel porte non pas sur l’immeuble en tant que tel mais bien sur une créance d’une valeur équivalente.

Droit de retour conventionnel & contrat d’assurance-vie

Un contrat d’assurance-vie souscrit par un donataire au moyen de fonds donnés peut servir à assurer l’effectivité du droit retour conventionnel prévu au profit du donateur. A cet effet, le donateur doit être désigné comme bénéficiaire de premier rang du contrat en exécution du droit de retour. Si le donataire, qui est la tête assurée du contrat d’assurance, prédécède, le contrat se dénouera et le capital-assuré sera payé par la compagnie d’assurance au donateur en exécution du droit de retour. Pour que le capital-décès ne soit pas dans ce cas taxable aux droits de succession, il conviendra toutefois de respecter un certain nombre de conditions exigées par l’administration fiscale.

Conclusion

L’insertion d’une clause de retour est particulièrement importante dans un contexte général d’allongement de l’espérance de vie. Par le biais de cette clause, le parent-donateur a l’assurance de récupérer sans impôt successoral le bien qu’il a donné à son enfant prédécédé parfois de nombreuses années auparavant. Le cas échéant, le donateur pourra envisager une nouvelle transmission patrimoniale du bien récupéré, selon son souhait, en fonction de la situation familiale et économique du moment.