Les nouvelles règles en matière de conflit d'intérêt dans le CSA

Depuis le 1er janvier 2020, de nouvelles règles en matière de résolution des conflits d’intérêt au sein des sociétés commerciales s’appliquent (articles 5 :76 à 5 :78 du CSA pour la SRL et article 7 :96 pour la SA).

Ces règles sont importantes car si un contrat (tel un contrat de cession droits d’auteur ou de cession de tous autres actifs corporels ou incorporels ) est conclu entre un administrateur et sa société, l’oubli de telles règles peut conduire à la nullité du contrat.

Le droit d’agir en nullité du contrat est ouvert à tout intéressé (la société ou le tiers préjudicié).

L’Art. 5:76 du nouveau Code des sociétés et des associations dispose en effet que : Lorsque l'organe d'administration est appelé à prendre une décision ou se prononcer sur une opération relevant de sa compétence à propos de laquelle un administrateur a un intérêt direct ou indirect de nature patrimoniale qui est opposé à l'intérêt de la société, et que plusieurs administrateurs sont chacun individuellement compétents pour administrer ou représenter la société, l'administrateur en question doit en informer les autres administrateurs. Sa déclaration et ses explications sur la nature de cet intérêt opposé doivent figurer dans le procès-verbal d'une réunion de ces autres administrateurs. Les autres administrateurs peuvent prendre la décision ou réaliser l'opération eux-mêmes. Dans ce cas, l'administrateur qui a le conflit d'intérêts ne peut prendre part aux délibérations des autres administrateurs concernant cette décision ou opération. Lorsque tous les administrateurs ont un conflit d'intérêts, la décision ou l'opération est soumise à l'assemblée générale; si l'assemblée générale approuve la décision ou l'opération, l'organe d'administration peut l'exécuter.

Si le dirigeant souhaite éviter d’avoir à apporter la preuve que les conditions du contrat sont conformes aux conditions du marché, il conviendra d’entreprendre les démarches suivantes selon les cas suivants :

• 1 ère hypothèse : tous les administrateurs sont compétents individuellement

En ce cas , l’administrateur qui a un conflit d’intérêt doit informer ses collègues et ses explications doivent être fournies dans le PV. Les autres administrateurs prennent la décision et l’administrateur en conflit ne peut participer à la réunion. S’il s’avère que tous les administrateurs ont un conflit, seule l’AG pourra décider.

• 2 ème hypothèse : l’organe fonctionne en collège

En ce cas, la décision est prise par l’organe d’administration, sans que l’administrateur en conflit ne participe ni aux délibérations, ni au vote. Si tous les membres de l’organe sont en conflit, la décision est soumise à l’AG.

• 3 ème hypothèse : il n’y a qu’un administrateur

L’administrateur concerné doit soumettre la décision à l’AG. La lourde procédure du mandataire ad hoc n’existe plus. Si l’administrateur est aussi l’actionnaire unique, il prend la décision lui-même. Quelles que soient les hypothèses, une description, dans le PV ou dans un rapport spécial, de la nature de la décision ou de l’opération, ainsi que les conséquences patrimoniales de celle-ci pour la société et une justification de la décision qui a été prise, est requise. Si l’administrateur unique est aussi l’actionnaire unique, il devra joindre à son rapport spécial le ou les contrats conclus entre lui et la société.

Les administrateurs sont personnellement et solidairement responsables du préjudice subi par la société ou les tiers à la suite de décisions prises ou d'opérations accomplies en conformité avec les articles 5:76 et 5:77 si la décision ou l'opération leur a procuré ou a procuré à l'un d'eux un avantage financier abusif au détriment de la société.

Source : La lettre de la fiscalité - numéro 32 : Janvier 2020