Cassatie schept klaarheid over de finaliteitsvoorwaarde. Aftrek kosten van verlieslatende vruchtgebruikinvestering geweigerd.

Het Hof van Cassatie sprak zich op 21 juni 2019 uit over twee zaken waarin de kosten telkens werden verworpen op basis van artikel 49 WIB. De eerste zaak handelde over een deficitaire vruchtgebruikconstellatie. De tweede zaak betrof een FBB-arrest. Een samenlezing van beide arresten schept klaarheid over de invulling van de voorwaarden voor de aftrekbaarheid van een kost, meer specifiek over de finaliteitsvoorwaarde.

Arrest d.d. 21 juni 2019 inzake een verlieslatende vruchtgebruikinvestering

Een zaakvoerder kocht in 2008 in persoonlijke naam een bestaand gebouw, dat hij liet afbreken en vervangen door een nieuwbouw. Deze nieuwbouw bestaat uit een tandartsenpraktijk en drie appartementen. In 2010 verkocht hij het vruchtgebruik van de nieuwbouw, gevestigd op 20 jaar, aan de vennootschap voor een prijs van € 548.000. De vennootschap ging voor de volledige som een financiering aan: voor het gros sloot zij een hypothecaire lening af, het saldo werd door de zaakvoerder via R/C uitgeleend. De aankoop van het vruchtgebruik was grotendeels een investering. De drie appartementen zouden immers verhuurd worden. De praktijkruimte werd door de vennootschap gebruikt. Bij de waardering van het vruchtgebruik werd rekening gehouden met een jaarlijkse brutohuurwaarde van de nieuwbouw van € 30.000, hetgeen in overeenstemming was met de toenmalige marktcondities en de afgesloten huurcontracten (cf. appartementen). De jaarlijkse afschrijvingskost bedroeg € 27.400 (€ 548.000 / 20).

Het hof van beroep te Gent nam bij de beoordeling over de mogelijkheid tot kostenaftrek volgende overwegingen in aanmerking:

• effectief een nettowinst behalen is op grond van artikel 49 WIB niet vereist;
• het oogmerk hebben om winst en dus belastbare inkomsten te verkrijgen of behouden is daarentegen wel vereist;
• na analyse blijkt dat er in hoofde van de vennootschap nooit een rendement zou kunnen worden gerealiseerd (cf. jaarlijkse afschrijvingen, financieringskosten, etc.);
• de aankoop van het vruchtgebruik is geen beroepsactiviteit (zelfs geen nevenactiviteit) van de vennootschap, doch louter een constructie in het persoonlijk belang van de zaakvoerder. Zo werden volgende voordelen gerealiseerd: geen belastbare huurinkomsten in de personenbelasting voor de zaakvoerder, mogelijkheid tot aftrek van de btw en tot afschrijving van de grond.

Het Gentse hof besluit op 13 februari 2018 dat de vennootschap tegen haar persoonlijke belangen heeft gehandeld, en uitsluitend in het voordeel van deze van haar zaakvoerder. De weigering van de aftrek van de kosten is volgens het hof van beroep gerechtvaardigd.

De vennootschap legde zich niet neer bij bovenstaand arrest. Het Hof van Cassatie boog zich bijgevolg op 21 juni 2019 over de zaak en besloot het volgende:

“De appelrechter die aldus oordeelt dat de kosten met betrekking tot het vruchtgebruik van de appartementen niet werden gemaakt om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden maar uitsluitend met het oogmerk om de persoonlijke belangen van de zaakvoerder te dienen, niet beantwoorden aan de voorwaarden voor de aftrek ervan in de zin van artikel 49 WIB92, verantwoordt aldus, en ongeacht de verwijzing naar het doel en de activiteiten van eiseres, zijn beslissing naar recht.”

Arrest d.d. 21 juni 2019 inzake FBB

Een vennootschap had Italiaanse obligaties aangekocht en kort daarna (na de inning van de interest) had doorverkocht. Deze verrichting leidde in eerste instantie tot een boekhoudkundig verlies. De gerealiseerde minderwaarde op de obligaties werd als kost in aanmerking genomen. Gelet op de werking van het Belgisch-Italiaanse dubbelbelastingverdrag en van het FBB (forfaitair belastingkrediet voor buitenlandse belasting) was deze verrichting na belastingen wel winstgevend. De fiscale administratie verzette zich tegen de aftrek van de minderwaarde op basis van artikel 49 WIB (destijds artikel 44 WIB 64).

Om tot verwerping van de kostenaftrek te besluiten, nam het Gentse hof van beroep onder meer volgende overwegingen in aanmerking:

• de FBB-operaties hebben geen beroepsmatig karakter, aangezien de belegging in de Italiaanse obligaties niet tot de normale activiteiten van een bank behoorde, en voordien nooit soortgelijke transacties waren gebeurd;
• de belegging betrof een bedrag van maar liefst vijfmaal het eigen vermogen van de belastingplichtige;
• de obligaties werden enkele uren na de aankoop ervan reeds doorverkocht;
• het was nooit de bedoeling om met een FBB-constructie tot een positief boekhoudkundig resultaat te komen;
• de FBB-constructie was daarentegen louter fiscaal geïnspireerd teneinde een belastingvoordeel te realiseren.

Het Hof van Cassatie moest zich uitspreken over de materie en kwam tot het besluit dat “door aldus te oordelen dat de FBB-constructie in zijn geheel beschouwd niet beantwoordt aan de door artikel 44, eerste lid, WIB 64 vereiste finaliteit, de appelrechters hun beslissing niet naar recht verantwoorden”.

Invulling van de ‘finaliteitsvoorwaarde’

Artikel 49 WIB behelst drie voorwaarden: de annualiteitsvoorwaarde, de realiteitsvoorwaarde en de finaliteitsvoorwaarde. Voormelde cassatiearresten scheppen klaarheid omtrent de invulling van de finaliteitsvoorwaarde. In wat volgt gaan we aldus enkel hier dieper op in.

De finaliteitsvoorwaarde houdt in dat uitgaven fiscaal slechts aftrekbaar zijn wanneer ze zijn gedaan om belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden.

Uit eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie kon reeds worden afgeleid dat deze voorwaarde louter een oogmerk om belastbare inkomsten te verwerven of te behouden omvat. De doeltreffendheid of het resultaat is dus niet relevant.(1) Evenmin is het een vereiste dat de belastbare inkomsten in het jaar van de gedane uitgaven worden gerealiseerd (denk bijvoorbeeld aan opstartkosten, kosten om reeds verdiende inkomsten te behouden, …).(2)

De midzomerarresten van het Hof van Cassatie van juni 2015(3) maakten daarna komaf met de (door hetzelfde Hof eerder geïntroduceerde) causaliteitsvoorwaarde als vierde (zelfstandige) aftrekbaarheidsvoorwaarde. Deze stelde dat de gedane kosten verband moesten houden met het statutaire doel van de vennootschap.(4) Ook werd de cash drain-theorie afgevoerd. Situaties waarbij men een boekhoudkundige verliespositie nastreefde teneinde op fiscaal vlak een voordeel te bekomen, leidden aldus niet zonder meer tot weigering van kostenaftrek op grond van artikel 49 WIB. Hieruit werd afgeleid dat de hoogte van de belastbare inkomsten niet relevant was: het betrof een bruto- en geen netto-benadering.

De twee cassatiearresten die beide werden geveld op 21 juni jl. vullen allereerst de finaliteitsvoorwaarde verder in. Het Hof oordeelde dat uitgaven die enkel en alleen gedaan zijn in het belang van de zaakvoerder (en dus niet in dat van de vennootschap) verantwoorden dat zij niet aftrekbaar zijn overeenkomstig artikel 49 WIB. Ook besloot het Hof dat kosten die leiden tot een boekhoudkundige verliespositie, maar welke na belastingen wel een positief resultaat oogsten niet verworpen mogen worden op basis van de finaliteitsvoorwaarde.

In deze arresten lezen wij dat het Hof van Cassatie (subtiel) verwijst naar de wettelijke specialiteit van de vennootschap als voorwaarde voor de fiscale aftrekbaarheid van een kost. Art. 1 W.Venn. / art. 1:1 WVV stelt immers dat de wettelijke specialiteit van een vennootschap erin bestaat om activiteiten uit te oefenen met onder meer als oogmerk om de vennoten een vermogensvoordeel te verschaffen. Men houdt hierbij rekening met het resultaat (of beter beoogd resultaat) na belastingen. Louter en alleen handelen in het belang van de zaakvoerder is hiermee ontegensprekelijk tegenstrijdig en bijgevolg een absoluut nietige handeling in hoofde van de vennootschap.

Het komt ons voor dat de finaliteitsvoorwaarde van artikel 49 WIB interpreteren in het licht van de wettelijke specialiteit van de vennootschap o.i. evident is. Uit het voorgaande blijkt overigens nogmaals dat de cash drain-leer geen correcte invulling van artikel 49 WIB is.

Verder oordeelde het Hof van Cassatie in deze twee recente arresten dat de kosten al dan niet aftrekbaar waren, en dit ongeacht de verwijzing naar het doel en de activiteiten van de betreffende vennootschap. De leer van de ‘Gentse school’, dewelke na de midzomerarresten bleef uitdragen dat er een band vereist is met de werkelijke activiteit van de vennootschap (in plaats van de activiteiten zoals statutair omschreven), wordt o.i. nu onherroepelijk van tafel geveegd. Kortom, de midzomerarresten worden door het Hof van Cassatie bevestigd.

Gevolgen voor de praktijk

• Wat met de aankoop van vruchtgebruik voor investeringsdoeleinden ?

Bij een gesplitste aankoop, waarbij het vruchtgebruik door de vennootschap en de blote eigendom door de zaakvoerder wordt aangekocht, dan wel bij de verkoop van het vruchtgebruik aan de vennootschap door de volle eigenaar-zaakvoerder, staan de belangen van beide partijen (zaakvoerder vs. vennootschap) in principe lijnrecht tegenover elkaar. Het verhuren van de in vruchtgebruik verworven onroerende goederen tegen een luttele som - en dus het behalen van belastbare inkomsten - volstaat volgens de recente cassatierechtspraak niet zonder meer.

Mits correcte waardering (5) en (minstens de intentie tot) verhuring aan de gehanteerde huurwaarde (in geval van verwerving van het vruchtgebruik als een investering), doorstaan vruchtgebruikconstellaties o.i. ook op heden de toets van artikel 49 WIB. Van belang is in casu dat de vennootschap minstens cijfermatig een voldoende rendement zal behalen in vergelijking met haar investering (en het daaraan verbonden risico). Gelet op de belangentegenstelling en de huidige argwaan van de belastingadministratie, blijft het echter een moeilijke oefening waarbij onderbouwing uitermate belangrijk is.

• Kan een woning door de vennootschap nog kosteloos aan haar zaakvoerder ter beschikking worden gesteld ?

Heeft dit arrest ook implicaties voor de bezoldigingstheorie? Quid wanneer de woning door de vennootschap in volle eigendom wordt gehouden en volledig kosteloos ter beschikking wordt gesteld aan de zaakvoerder? Voortaan zal men ook in fiscalibus rekening houden met de wettelijke specialiteit van een vennootschap. Op zich is er o.i. geen probleem met een handeling in het voordeel van de zaakvoerder, zolang zij ook de belangen van de vennootschap dient.

Vermits een bezoldiging van de zaakvoerder - dewelke (mogelijks als enige natuurlijke persoon in de vennootschap) inkomsten genereert voor rekening van de vennootschap - strekt tot het behoud van de zaakvoerder en bijgevolg ook van de bijhorende opbrengsten, wordt in principe voldaan aan de finaliteitsvoorwaarde. Deze handeling strekt in het voordeel van beide partijen. Een alternatieve vorm van bezoldiging van de zaakvoerder welke gekoppeld wordt aan werkelijke prestaties kadert aldus binnen de wettelijke specialiteit van een vennootschap. Opdat de fiscale aftrek ook zou worden aanvaard, moet worden bewezen dat hier werkelijke prestaties tegenover staan. In de praktijk moeten wij echter vaststellen dat men op heden maar zelden voldoet aan deze zware bewijslast. Opnieuw is een goede documentatie van groot belang. Wij besluiten dat na huidige cassatierechtspraak, in tegenstelling tot wat sommige krantenkoppen beweerden, de bezoldigingstheorie geenszins afgeschreven is.

Wel merken we op dat enkele technieken (in het bijzonder vruchtgebruikconstellaties) die nauw verwant zijn met de bezoldigingstheorie zich wel in het vaarwater van voormelde cassatiearresten bevinden. Een eerste voorbeeld is de verhuur door de vruchtgebruiker-vennootschap van een woning aan haar zaakvoerder voor een som die gelijk is aan het voordeel van alle aard (mocht het pand gratis ter beschikking worden gesteld). Ten tweede kan ook de terbeschikkingstelling waarbij men het voordeel van de zaakvoerder via R/C boekt als voorbeeld worden aangehaald. In principe geldt deze boeking als betaling, waardoor er geen sprake meer is van een voordeel in natura (en dus ook geen bezoldiging).(6) Voormelde cassatierechtspraak indachtig, zal de aftrek van deze kosten niet zo evident zijn.

(1) Cass. 27 januari 1959, Arr.Verbr. 1959, 420.

(2) Cass. 22 december 1964, Pas. 1960, I, 216; Cass. 17 december 1970, Arr. Cass. 1971, 397; Brussel 6 januari 1997, FJF nr. 97/161; Cass. 3 november 2000, Bull. Bel. nr. 837, 1395.

(3) Cass. 4 juni 2015, F.14.0165.F; Cass. 4 juni 2015, F.14.0185.F en F.14.0189.F; Cass 12 juni 2015, F.13.0163.N; Cass 12 juni 2015 F.14.0080.N; Cass 12 juni 2015 F.14.0212.N; Cass 19 juni 2015 F.13.0069.N.

(4) De “Gentse school” had hieromtrent een andere mening (cf. infra).

(5) Rekening houdende met een correcte huurwaarde, een correcte venale waarde, financieringskosten, onderhoudskosten, etc.

(6) Merk wel op dat de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen dit niettemin als een bezoldiging kwalificeert (Rb. Antwerpen, 27 januari 2017).

Bron: Cazimir