Assouplissement des règles relatives aux restructurations : fusion simplifiée entre sociétés-sœurs, scissions partielles non proportionnelles et allégement des formalités de publication

La loi du 25 mai 2023 transposant la directive européenne « Mobilité » a simplifié les formalités de publicité pour les projets de fusion et de scission et a introduit deux nouvelles formes de réorganisations nationales dans le CSA à partir du 16 juin 2023 à savoir :

• La fusion silencieuse entre sociétés-sœurs ; et
• La scission partielle non proportionnelle.

1. Formalités de publicité du projet de fusion/scission

Le projet de fusion/scission peut désormais être publié sur le site internet des sociétés concernées et ne doit pas obligatoirement être déposé au greffe du Tribunal de l’Entreprise du siège de la société.

Si un tel choix est fait, l’organe d’administration des sociétés concernées veillera toutefois à faire publier aux Annexes du Moniteur belge les données suivantes :

• La forme légale, le numéro d'entreprise, la dénomination, l'objet, le siège de la société et le tribunal du siège de la société ;
• Le lien hypertexte vers le site internet où le projet est publié.

2. Fusion silencieuse entre sociétés-sœurs

2.1. « sociétés-sœurs »

Des sociétés-sœurs sont définies comme (i) des sociétés dont toutes les actions sont détenues directement ou indirectement par une même personne, ou (ii) des sociétés dont les actions sont détenues par plusieurs actionnaires dans les mêmes proportions.

2.2. Fusion silencieuse

La fusion silencieuse entre sociétés-sœurs est une procédure assimilée à une fusion par absorption. La société absorbée transfère, par suite d'une dissolution sans liquidation, l'intégralité de son patrimoine, activement et passivement, à sa sœur, sans que de nouvelles actions ne soient émises par cette dernière.

Jusqu’à l’adoption de la loi « Mobilité », le régime de la fusion silencieuse ne s’appliquait qu’aux fusions mère-fille.

2.3. Pourquoi introduire cette nouvelle procédure ?

La fusion est un instrument privilégié de réorganisation dans les groupes de sociétés, notamment pour réduire les coûts opérationnels au sein du groupe. Cette nouveauté simplifie le processus de fusion entre sociétés-sœurs par rapport à la fusion « classique ».

Comme aucune nouvelle action n’est émise, les rapports spéciaux des organes d’administration et des commissaires (ou des réviseurs d’entreprises en l’absence de commissaires) ne seront pas requis. Par ailleurs, le CSA n’impose pas de rapport de contrôle des apports en nature. Enfin, le contenu du projet commun de fusion sera simplifié : le projet ne contiendra pas les mentions relatives aux nouvelles actions telles que le rapport d’échange des actions, le montant de la soulte en espèce, ou la date à partir de laquelle lesdites actions donnent le droit de participer aux bénéfices.

3. Scission partielle non proportionnelle

3.1. Scission partielle

À l’occasion d’une scission partielle, la société scindée - qui transfère une partie de son patrimoine - n’est pas dissoute. Le patrimoine peut être transféré à une ou plusieurs société(s) existante(s) ou nouvelle(s) moyennant l’attribution aux actionnaires de la société scindée d’actions de la/des société(s) bénéficiaire(s), et le cas échéant d’une soulte en espèces ne pouvant dépasser 10 % de la valeur des actions attribuées.

3.2. « non proportionnelle »

Avant la loi du 25 mai 2023, il était déjà possible d’opter pour une attribution d’actions non proportionnelle dans le chef des sociétés bénéficiaires de la scission, moyennant une décision à l’unanimité des actionnaires. En d’autres termes, il était possible d’attribuer aux actionnaires de la société scindée plus d’actions d’une des sociétés bénéficiaires par rapport aux autres, sans pouvoir toucher au ratio d’actions dans la société scindée.

La nouveauté de la loi du 25 mai 2023 est de permettre l’émission d’actions de la société scindée. Elle permet donc de modifier le ratio d’actions au sein de la société scindée.

3.3. Pourquoi introduire cette nouvelle procédure ?

Cette procédure présente plusieurs avantages :

• En permettant une modification du ratio d’actions dans la société scindée sans devoir procéder à une scission complète, cette procédure évite des démarches administratives. Par exemple, une nouvelle immatriculation auprès de la Banque-Carrefour des Entreprises, le transfert de licences, ainsi que la demande de nouvelles autorisations et permis, entre autres formalités, ne seront pas nécessaires dans le cadre de la scission partielle non-proportionnelle ;
• Elle permet de choisir les actifs et passifs à transférer (contrairement à un apport de branche d’activité par exemple) ;
• Elle peut être utile lorsque des actionnaires (ex. société familiale) souhaitent se séparer et procéder à des stratégies commerciales ou d’investissement différentes sans que la société scindée ne soit dissoute.

En contrepartie, d’un point de vue procédural, le législateur exige une majorité plus élevée que dans le cadre d’une scission avec émission d’actions proportionnelle puisqu’une telle décision devra être adoptée à l’unanimité des actionnaires (et non à la majorité des trois quarts).

4. Neutralité sur le plan fiscal ?

Les fusions/scissions et les opérations assimilées aux fusions/scissions sont neutres d’un point de vue fiscal pour autant que le but principal de l’opération ou l’un de ses buts principaux ne soit pas la fraude ou l’évasion fiscale.

Dès lors que les notions de fusions/scissions et opérations assimilées aux fusions/scissions contenues dans le CIR92 sont des notions autonomes par rapport à celles du CSA, les nouvelles formes de réorganisation n’ont pas bénéficié automatiquement de la neutralité fiscale.

Le législateur est donc intervenu en adoptant la loi du 28 décembre 2023 pour garantir la neutralité fiscale des deux nouvelles procédures de réorganisation nationale introduites dans le CSA. Cette loi est entrée en vigueur avec effet rétroactif au 16 juin 2023, date d’entrée en vigueur de la loi du 25 mai 2023.

Il reste à examiner si cet objectif de neutralité fiscale a été effectivement atteint.

4.1. Fusion entre sociétés-sœurs

La définition de la fusion entre sociétés-sœurs telle qu’introduite par la loi du 28 décembre 2023 ne coïncide pas avec celle du CSA. La disposition fiscale ne couvre que l’hypothèse dans laquelle l’actionnaire ou les actionnaires des sociétés qui fusionnent possèdent directement avant la fusion la même proportion de titres et actions ou parts dans toutes les sociétés qui fusionnent.

Au contraire, la définition fiscale ne couvre pas la fusion indirecte entre sociétés-sœurs, à savoir l’hypothèse où la société mère détient les actions dans les sociétés fusionnantes via une société intermédiaire. Pour ces opérations, il est conseillé d’encore utiliser la procédure de fusion avec émission d’actions pour pouvoir bénéficier de la neutralité fiscale.

Par ailleurs, contrairement aux fusions classiques et aux fusions silencieuses mères-filles :

• Le législateur n’a pas (encore ?) étendu le bénéfice de la non-taxation des réserves immunisées aux fusions entre sociétés-sœurs. En effet, lorsque la société absorbante détient avant la fusion des actions de l’absorbée, les articles 211 § 1er, 2° et 211 § 2 CIR 92 autorisent la reconstitution des réserves immunisées de l’absorbée dans l’absorbante nonobstant qu’aucune nouvelle action de l’absorbante n’est émise à concurrence de sa détention préalable dans l’absorbée. La loi du 28 décembre 2023 n’a pas modifié cette disposition et en l’état, la reconstitution des réserves immunisées de l’absorbée dans l’absorbante n’est pas possible dès lors (i) qu’aucune nouvelle action n’est émise et (ii) que cette absence d’émission de nouvelles actions ne résulte pas d’une détention préalable de l’absorbante dans l’absorbée. À suivre…
• En principe, dès lors que tous les éléments de capitaux propres seront repris par la société sœur absorbante, les capitaux propres de la société absorbée seront repris sans réduction dans le chef de la société absorbante.

4.2. Scission partielle non proportionnelle

La neutralité fiscale de la scission partielle non-proportionnelle est assurée à la suite de l’adoption de la loi du 28 décembre 2023 pour autant que l’opération poursuit à titre principal des objectifs économiques et commerciaux valables. Toutefois, si la fraude fiscale ou l'évasion fiscale est l'objectif principal ou l'un des principaux objectifs de l'opération, l’opération ne pourra pas être réalisée en neutralité fiscale.

Jusqu’ici, une scission partielle disproportionnelle était possible. Toutefois, dans le chef de la société scindée, la modification des pourcentages respectifs de participation ne pouvait résulter que d’un échange. Quand le Service des Décisions Anticipées était en présence d’une scission ou scission partielle disproportionnelle, il veillait à faire déclarer aux parties que ce caractère disproportionnel ne résultait pas d’une transaction d’échange susceptible de générer un « step up » fiscal qui aurait réduit la taxation en cas d’opération ultérieure. La nouvelle loi met fin à cette discussion puisque l’émission d’actions dans la société scindée permet de modifier ce pourcentage de détention dans la société scindée sans qu’un échange ne soit nécessaire. Au terme de l’opération, la valeur fiscale de l’ensemble des actions détenues par chacun des actionnaires sera en conséquence maintenue.

5. Conclusion

Les fusions entre sociétés-sœurs et les scissions partielles non-proportionnelles offriront de nouvelles alternatives simplifiées aux fusions et scissions complètes « classiques ». Cependant, dans le contexte des fusions indirectes entre sociétés-sœurs, il est probable que la nouvelle procédure de fusion simplifiée soit délaissée au profit de la procédure de fusion traditionnelle.

​La Tetracademy est la revue trimestrielle juridique du cabinet d’affaires bruxellois Tetra Law. Cet article en est extrait. Pour plus d’informations ou pour recevoir chaque nouvelle publication, n’hésitez pas à suivre la Tetracademy en envoyant un email à tetracom@tetralaw.com ».