Faut-il craindre la nouvelle obligation déclarative des montages fiscaux agressifs ?

Ce n’est un secret pour personne : les échanges d’informations en matière fiscale ne cessent de s’intensifier. Le fisc belge est au courant de plus en plus de choses. Dernier épisode en date : l’obligation déclarative des montages de planification fiscale agressifs. Où donc va s’arrêter la transparence fiscale ?

Obligation déclarative : DAC6

A partir du 31 août 2020, de nombreux professionnels (avocats, banquiers, conseillers fiscaux, comptables,…) devront notifier au fisc belge certains montages fiscaux agressifs transfrontaliers. Cette obligation déclarative découle d'une Directive européenne du 25 mai 2018, communément appelée « DAC 6 » dans le jargon des fiscalistes.

L’objectif poursuivi par la Directive DAC 6 est de permettre aux autorités fiscales des Etats membres de réagir plus rapidement (en temps utile) contre des dispositifs ou schémas de planification fiscale potentiellement agressifs, le cas échéant en procédant à des contrôles bien ciblés, tout en dissuadant par ailleurs les professionnels de les proposer systématiquement à leurs clients et les contribuables de vouloir les mettre en œuvre. « Détection » et « dissuasion » sont donc les maîtres-mots de ce nouveau régime de divulgation.

Transparence fiscale : des avancées notables

La Directive DAC 6 vient se situer dans le sillage des obligations déclaratives pour les institutions financières à propos de comptes financiers (CRS ou « Common Reporting Standard »), de l’obligation de déclaration des accords fiscaux (« cross-border rulings »), ou encore de l’obligation de reporting annuel « pays par pays » pour les entreprises multinationales qui exercent leurs activités dans plusieurs juridictions fiscales. Ces nouvelles obligations déclaratives ont vu le jour en l’espace de trois petites années. Force est de reconnaître que ces avancées réalisées sur le terrain de la transparence fiscale auraient été inconcevables il y a dix ans !

Si cette Directive DAC6 a été adoptée si rapidement, c’est avant tout en réaction aux scandales révélés par la presse qui ont dévoilé la manière dont certains intermédiaires semblent avoir activement aidé leurs clients à utiliser des dispositifs de planification fiscale à caractère agressif afin de réduire leur charge fiscale et de dissimuler des capitaux à l’étranger.

A titre illustratif, l’affaire Paradise Papers a mis en lumière l'utilisation de sociétés offshore, par des particuliers fortunés (Bono, Madonna, Jean-Claude Van Damme...) et des grandes entreprises (Nike, Tiffany, Janssen Pharma...), à des fins purement fiscales.

Les personnes physiques aisées et les dirigeants de multinationales ne sont pas des surdoués de la fiscalité. Pour mettre en place leurs montages d'ingénierie fiscale, ils se font assister par un bataillon de professionnels: avocats, conseillers fiscaux, consultants, banquiers, etc. Ces professionnels, qui étaient jusqu'ici épargnés par ces scandales à répétition, sont aujourd'hui dans la ligne de mire !

Cette Directive suscite d’innombrables questions en pratique.

Quels sont les intermédiaires soumis à l’obligation déclarative ? Concrètement, sont susceptibles d’être visés ici tant des avocats, que des comptables ou des conseillers ou consultants fiscaux (et notamment ceux qui exercent au sein d’un « Big Four »), voire encore des institutions bancaires, dès lors qu’ils participeraient de façon consciente (ou qu’ils seraient « raisonnablement » censés savoir qu’ils participeraient) à la conception, la commercialisation ou la mise en oeuvre d’un dispositif devant faire l’objet d’une déclaration.

Autre question : quels sont les montages à déclarer au fisc ? Les montages ou schémas de planification fiscale qui tombent dans le viseur de l’obligation de déclaration doivent en principe revêtir un caractère « transfrontalier » et comporter au moins l’un des « marqueurs » figurant à l’annexe de la Directive DAC 6, révélateurs de leur caractère potentiellement agressif. On épinglera ici les marqueurs suivants : l’utilisation de sociétés en pertes, la conversion de revenus imposables en revenus faiblement taxés, le paiement d’intérêts ou de redevances à une société étrangère liée faiblement taxée, le transfert d’actifs incorporels difficiles à évaluer, etc.

Certains marqueurs sont définis en termes vagues et généraux, ce qui ne laissera pas de soulever de nombreuses difficultés pour les intermédiaires concernés.

Par exemple, les intermédiaires doivent déclarer tout dispositif transfrontière "dont la documentation et/ou la structure sont en grande partie normalisées et qui est à la disposition de plus d'un contribuable concerné sans avoir besoin d'être adapté de façon importante pour être mis en œuvre ".

L’objectif poursuivi consiste sans doute à viser les montages fiscaux " standardisés " largement répandus, par opposition aux montages " sur mesure " qui tiennent compte des circonstances propres au client et nécessitent un accompagnement important (services de professionnels). Il faut reconnaître que le recours à des notions aussi subjectives compromet la sécurité juridique: où se situe la frontière entre un montage " sur mesure " et un montage " standardisé "?

Uniquement les systèmes d'évasion transfrontaliers?

La Directive DAC 6 vise les systèmes d’évasion fiscale transfrontaliers, mais pas les montages potentiellement agressifs domestiques. Un (expert-) comptable ne devrait donc a priori pas, par exemple, avoir à déclarer aux autorités fiscales belges la conception d’un montage de démembrement usufruit/nue-propriété (acquisition de l’usufruit d’un bien immeuble par la société, et de la nue-propriété par son dirigeant). En d’autres termes, il ne devrait pas révéler tous ses «juteux» filons fiscaux au fisc.

Néanmoins, rien n’interdirait à la Belgique d’aller plus loin que la Directive, et d’étendre ce faisant le champ de l’obligation déclarative aux montages belgo-belges dans la loi d’implémentation de DAC 6.

Certains Etats membres, tels que la Pologne, ont emprunté cette voie. Ce scénario me paraît toutefois peu vraisemblable…

La situation des intermédiaires est kafkaïenne

La Directive DAC 6 doit être transposée par les Etats membres au plus tard le 31 décembre 2019.

Les « intermédiaires fiscaux » devraient s’y intéresser et s’en soucier avec la plus grande attention, et ce… immédiatement : les dispositifs transfrontières dont la première étape a été mise en œuvre à partir du 25 juin 2018 devront en effet être déclarés au plus tard le 31 août 2020.

Leur tâche est pour le moins délicate, car ils doivent appliquer les dispositions de la directive DAC6 alors même que la loi de transposition belge n’a pas encore été adoptée. La situation des intermédiaires est kafkaïenne : si l'intermédiaire omet (de bonne foi) de déclarer au fisc les informations concernant un montage transfrontalier visé par l’un des marqueurs, il s'exposera à des sanctions financières lourdes, sans oublier le risque d'atteinte à sa réputation (ce qui ne laissera pas les banquiers indifférents…).